KİK Kararı: 2014/UH.I-1711

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/025
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 09.04.2014
Karar No : 2014/UH.I-1711
BAŞVURU SAHİBİ:
Kahraman Gıda Sanayi Tic. Taah. Ve Pazarlama Ltd. Şti., İSMETPAŞA MAH. HÜKÜMET CAD. MERKEZ APT. B BLOK KAT:5 NO:29/B KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Gaziantep Yolu Üzeri 12. Km Karacasu Mevkii KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/144500 İhale Kayıt Numaralı "2014-2015 Yılı 24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım Ve Dağıtım Sonrası Hizmetlerinin Yaptırılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 11.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2014-2015 Yılı 24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Dağıtım Sonrası Hizmetlerinin Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Kahraman Gıda Sanayi Tic. Taah. ve Pazarlama Ltd. Şti.nin 10.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 21.03.2014tarih ve 9960sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1203sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kahramanmaraş İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinin 11.11.2013 tarihinde gerçekleştirdiği 2013/144500 İKN’li “2014-2015 Yılı 24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Dağıtım Sonrası Hizmetlerinin Yaptırılması İşi” ihalesinin 2’nci kısmına ait kesinleşen ihale kararına karşı 10.03.2014 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusuna süresi içinde idarece cevap verilmediği, söz konusu kesinleşen ihale kararında 2’nci kısımda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiğinin bildirildiği,

Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin başvuru konusu ihaleye iştirak ettiği 11.11.2013 tarihinde, sermayesinin yarısından fazla hissesinin (27 Temmuz 2011 Tarihli Ticaret Sicil Gazetesinin tetkikinden anlaşıldığı üzere) Arayan Nak. Gıda Tem. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu,

Arayan Nak. Gıda Tem. ve Inş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kahramanmaraş Huzurevi Müdürlüğü tarafından 06.12.2013 tarihinde gerçekleştirilen 2013/164057 İKN’li "2014 Yılı Bina, Bahçe ve Çevrenin Temizliği, Çamaşırların Yıkanması, Ziyaretçi Danışma ve Yönlendirme Hizmetinin Yürütülmesi, Kalorifer Tesisatının İşletilmesi ve Kalorifer Yakma Hizmetinin Yürütülmesi, Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi” işi ile alakalı 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca yasaklılık kararı verildiği,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3’ncü maddesi gereğince, bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50'den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerektiği, yine Tebliğin 31.1’nci maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda olduklarının belirtildiği, buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanmasının mümkün olmayacağı, idarenin ihaleyi bu şekilde sonuçlandırmasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca Tebliğin 28.1.8.2’nci hükmü uyarınca ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak 06.01.2014 tarihinde tebliğ edilen 30.12.2013 tarihli ihale komisyonu kararına da 15.01.2014 tarihinde şikayet başvurusunda bulunularak Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı Arayan Nak. Gıda Tem. ve Inş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kahramanmaraş Huzurevi Müdürlüğü tarafından 06.12.2013 tarihinde gerçekleştirilen 2013/164057 İKN’li iş ile alakalı 4734 sayılı Kanun’un 17'nci maddesi uyarınca işlem başlatıldığından bahsedildiği, ancak şikayet ve itirazen şikayet başvurularının reddedildiği,

Ancak 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1033 sayılı Kurul kararından sonra yeniden alınan kesinleşen ihale kararı ile hukuki durumlarında değişiklik olduğu, hukuka aykırı işlemin ortadan kaldırılması ve hak kaybının önlenmesi amacıyla yeniden şikayet başvurusunda bulunulması gereği doğduğu,

Bu bağlamda düzeltici işlem kararından sonra ihalenin 2’nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili olarak, idarece Tebliğin 28.1.1.3’ncü maddesindeki açıklama uyarınca yapılacak araştırma neticesinde anlaşılacağı üzere, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kahramanmaraş Huzurevi Müdürlüğü tarafından 06.12.2013 tarihinde gerçekleştirilen 2013/164057 İKN’li ihalesine "istekli" olarak iştirak eden Fırathan Tem. Bilgi İşlem İnş. Yemek Özel Sağlık Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan ortak girişimde pilot firma statüsünde bulunan Arayan Nak. Gıda Tem. ve Inş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’inci maddesi uyarınca işlem başlatıldığı ve haklarında verilen yasaklama kararının 27.01.2014 tarihli 2014/UH.III-493 sayılı Kurul kararı ve 14.02.2014 tarihinde yayınlanan resmi gazete ile kesinlik kazandığı,

Arayan Nak. Gıda Tem. ve Inş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kanun’un 17’inci maddesinde yer alan fiili işlediği tarihte yani 06.12.2013 tarihinde gerçekleştirilen 2013/164057 İKN’li ihaleye katıldığı tarihte, başvuruya konu edilen ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de sermayesinin yarısından fazlasına sahip durumda olduğu (Ticaret Sicil gazetelerinden tetkikinden anlaşıldığı üzere), her ne kadar Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanmak üzere 26.12.2013 tarihinde hisse devri kararı alınıp 15.01.2014 tarihinde gazetede yayınlansa da bu yapılan işlemle idarenin atlamış olduğu Tebliğin 28.1.1.3’üncü maddesinde bulunan "İdarece, bu konuda ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanıp, araştırmaların yapılması da önem taşımaktadır." hükmünü kötüye kullanma çabası içinde olduğunun da açık bir göstergesi olduğu,

4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde geçen “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir." şartının gerçekleştiği,

Anılan isteklinin Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen fiilleri gerçekleştirdiğinin 2014/UH.III-493 sayılı Kurul kararı ve 14.02.2014 tarihinde yayınlanan resmi gazete ile açık olması karşısında idarece 58’nci madde uyarınca “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sermaye şirketinde ortak olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir." hükmünün uygulanması gerektiği,

Sonuç olarak Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları çerçevesinde Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalenin şikayete konu 2’nci kısmına 5 isteklinin teklif verdiği, AGV Gıda Yemekçilik Temz. İnş. Taş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi 2’nci kısım için belirlenen kar hariç yaklaşık maliyetin altında kaldığından aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulduğu, 30.12.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin açıklamaları uygun bulunan AGV Gıda Yemekçilik Temz. İnş. Taş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Arbay Yemekçilik Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Arbay Yemekçilik Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.01.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 08.01.2014 tarihli işlemi ile şikâyeti reddetmesi üzerine anılan istekli tarafından 24.01.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Arbay Yemekçilik Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Kuruma itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1033 sayılı Kurul kararı ile,

“… Buna göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin öngördüğü bazı çiğ girdi gramajlarının Teknik Şartname’de belirtilen gramajlar ile uyumlu olmadığı tespit edilmiş olup, anılan isteklinin aşırı düşük açıklamasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikayete konu kısımda AGV Gıda Yemekçilik Temz. İnş. Taş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” oyçokluğu ile karar verildiği,

Anılan Kurul kararının ihaleyi yapan idareye tebliği üzerine 10.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile AGV Gıda Yemekçilik Temz. İnş. Taş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin, aşırı düşük teklif sorgulamasına ait açıklamalarının 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1033 sayılı Kurul kararı gereğince uygun bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi Arbay Yemekçilik Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakıldığı, başvuru sahibi Kahraman Gıda San. Tic. Taah. ve Pazarlama Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

10.03.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi Kahraman Gıda San. Tic. Taah. ve Pazarlama Ltd. Şti.ne aynı tarihte elden tebliğ edildiği, aynı tarihte başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayet başvurusuna süresi içinde cevap verilmemesi üzerine 21.03.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Kahraman Gıda San. Tic. Taah. ve Pazarlama Ltd. Şti. tarafından Kurulun düzeltici işlem belirlenmesi kararından önceki 30.12.2013 tarihli ihale komisyonu kararının 06.01.2014 tarihinde tebliği üzerine 15.01.2014 tarihinde de idareye şikayet başvurusunda bulunularak Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı Arayan Nak. Gıda Tem. ve Inş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kahramanmaraş Huzurevi Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kanun’un 17'nci maddesi uyarınca işlem başlatıldığından bahsedildiği, idarece 22.01.2014 tarihli yazı ile EKAP üzerinden yapılan yasaklılık teyidi neticesinde herhangi bir firma için yasaklılık söz konusu olmadığı gerekçesiyle şikayet başvurusunun reddedildiği, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda ise 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-900 sayılı Kurul kararı ile şekil eksikliği nedeniyle başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin düzeltici işlem belirlenmesi kararından önceki 15.01.2014 tarihli idareye ilk şikayet başvurusunda yasaklama işlemlerinin başlatıldığının belirtildiği, ancak o tarihte bir yasaklama kararının bulunmadığı, bu nedenle aynı istekliye ilişkin yapılan ikinci şikayet başvurusunun yasaklama kararı verildikten sonra idarece alınan kesinleşen ihale kararına yönelik olduğu anlaşıldığından ikinci başvuru ile ilgili olarak süre yönünden bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdarece ihale tarihinde (11.11.2013) tüm isteklilerin yasaklılık teyitlerinin yapıldığı, 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1033 sayılı Kurul kararı ile belirlenen düzeltici işlem kararından sonra 06.03.2014 tarihinde (ihale karar tarihi) ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Kahraman Gıda San. Tic. Taah. ve Pazarlama Ltd. Şti. hakkında yasaklılık teyidinin yapıldığı, 21.03.2014 tarihinde (sözleşme tarihi) ise Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklılık teyidinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili olarak Ticaret Sicil Gazetesinin internet sitesinden yapılan araştırma neticesinde;

Başvuru konusu ihale tarihindeki (11.11.2013 tarihinde) durumu gösteren 27 Temmuz 2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde, Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin her biri 100 TL değerinde 1000 paya ayrılmış toplam 100.000,00 TL sermayesinin 490 hisseye karşılık 49.000,00 TL’sinin İbrahim Kaan Arayan’a, 510 hisseye karşılık 51.000,00 TL’sinin Arayan Nak. Gıda Tem. ve Inş. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu,

15 Ocak 2014 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan 26.12.2013 tarihli ortaklar kurulu kararı gereğince Arayan Nak. Gıda Tem. ve Inş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 510 adet hissesinin tamamının İbrahim Kaan Arayan’a devredilerek Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tek ortaklı şirket haline geldiği, söz konusu hususun 26.12.2013 tarihinde Ticaret Siciline tescil edildiği,

14.01.2014 tarihli ortaklar kurulu kararı ile de yetki ve hisse devri yapılarak İbrahim Kaan Arayan’ın tüm hisselerini Dilek Arayan’a devrettiği bu durumun aynı tarihli karar defterine işlendiği, 15.01.2014 tarihinde Ticaret Siciline tescil edildiği ve 29 Ocak 2014 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlandığı anlaşılmıştır.

Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 24.01.2014 tarihli yazı ekinde 14.01.2014 tarihli ortaklar kurulu kararı ile yapılan yetki ve hisse devrine ilişkin karar defterinin noter onaylı örneklerinin idareye sunulduğu görülmüştür.

Öte yandan Kahramanmaraş Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından 06.12.2013 tarihinde yapılan 2013/164057 İKN’li “2014 Yılı Bina, Bahçe ve Çevrenin Temizliği, Çamaşırların Yıkanması, Ziyaretçi Danışma ve Yönlendirme Hizmetinin Yürütülmesi, Kalorifer Tesisatının İşletilmesi ve Kalorifer Yakma Hizmetinin Yürütülmesi, Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnş. Yemek San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 03.01.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 27.01.2014 tarihli ve 2014/UH.III-493 sayılı Kurul kararı ile;

“… Bununla birlikte, teklif zarfı içerisinde fazladan doldurulmamış, imzalı ve kaşeli bir birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelin sunulmuş olmasının,ihale komisyonunun tereddüde düşmesine sebebiyet verebileceği, dolayısıyla anılan isteklinin söz konusu fiilinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendinde yer alan fiil kapsamında bulunduğu sonucuna varılmış olup, idarece başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında yasaklılık işlemlerinin tesis edilmesi yönünde gerçekleştirilen işlemlerin sonuç itibarıyla mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

…

Ancak, hangi durumlarda geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedileceği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıkça düzenlenmiş olup, anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibi Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnş. Yemek Özel Sağlık Turizm San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığıncasunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu çerçevede başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnş. Yemek Özel Sağlık Turizm San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığıncasunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatların iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ,” oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Bu çerçevede Kamu İhale Kurumunun internet sitesinden yapılan yasaklılık teyidinde, Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca 14.02.2014- 14.02.2015 tarihleri arasında 4734 sayılı Kanun gereğince tüm ihalelerden yasaklandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar”başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar”başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama”başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin“İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./7. md.) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3. (Ek:13/04/2013- 28617 R.G./8. md.) 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

28.1.9.4. (Ek:13/04/2013- 28617 R.G./8. md.) Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Yasaklılık teyidi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. (Değişik:13/04/2013-28617 R.G./10.md.) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve isteklilerin kendileri dışında, şahıs şirketi ortakları ve yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Yasaklılık teyidi sonucunda yasaklı olduğu tespit edilenler hakkında;

a) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince başvuru veya ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm aday ve istekliler için yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen aday ve istekliler bu madde gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası gereğince, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, bu isteklilerden birinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacak, ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ikisinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde ise ihalenin iptal edilmesine karar verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdarece ihale tarihinde (11.11.2013), düzeltici işlem kararından sonra alınan ihale karar tarihinde (06.03.2014) ve sözleşme tarihinde (21.03.2014) Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklılık teyidinin yapıldığı, ancak anılan isteklinin sermayesinin %50’den fazla ortağı hakkında yasaklılık teyidinin yapılmadığı, yasaklılık teyidi yapılmış olsaydı dahi, ihale tarihinde (11.11.2013) Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sermayesinin %50‘den fazla ortağı Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında henüz bir yasaklama kararının bulunmadığı, ihale karar tarihi (06.03.2014) ve sözleşme tarihinde (21.03.2014) ise Arayan Nak. Gıda Temizlik ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığı anlaşıldığından, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye katılmaya engel bir yasaklılık durumunun bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinin son fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadansözleşme imzalanamayacağı, anılan Kanunun, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunu düzenleyen 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında da, Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadansözleşme imzalanmış olmasının itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. İncelenen ihalede ise, 10.03.2014 tarihinde yapılan şikayet başvurusuna idarece bir cevap verilmeden 20.03.2014 tarihli sözleşmeye davet yazısının aynı tarihte Arbay Yem. Sosyal Hizm. Gıda Tem. Taş. Araç Kiralama San. ve Tic. Ltd. Şti.ne elden tebliğ edildiği ve 21.03.2014 tarihinde Kanuna aykırı şekilde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmış ise de itirazen şikayet başvurusunun uygun olmadığına karar verildiğinden söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi