KİK Kararı: 2014/UH.I-1365

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/020
Gündem No : 92
Karar Tarihi : 12.03.2014
Karar No : 2014/UH.I-1365 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. Ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akry. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. Ve Tic. Ltd. Şti., GAZİKENT MAH. ESKİ NİZİP YOLU ÜZERİ MOBİLYACILAR SİTESİ YANI 42/1 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Siteler Mah.Kavi Yolu İl Sağlık Müdürlüğü Binası 3. Kat Merkezi Satınalma 02100 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/138962 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme Ve Sonrası" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adıyaman İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 12.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akry. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 30.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.01.2014tarih ve 2884sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/451sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) İki kısımdan oluşan malzemeli yemek pişirme ve sonrası hizmet alımı ihalesine sundukları aşırı düşük teklif açıklamasında, yaş sebze ve balık için proforma fatura sunmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, aşırı düşük teklif açıklamalarını yeniden incelediklerinde proforma faturaların bileşeni olan yaş sebze kısmının proforma fatura ekinde var olduğu kanısına vardıkları, bu nedenle proforma faturalarının yeniden incelenmesi gerektiği, balık ile ilgili olarak herhangi bir açıklama yapmadıkları ve proforma fatura sunmadıkları, ancak piyasa araştırması sonucu alabalık fiyatının KDV dahil 6 TL/kg olduğunu tespit ettikleri ve balık fiyatında 6,5 TL/kg esas alınarak açıklama yapıldığı,

2 ) İhalenin 1. Kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Ramsu Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş bitirme belgesinin sorgulanması gerektiği,

3 ) İhalenin 2. Kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Mehtap Müt. Hayv. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu proforma faturanın yeniden incelenmesi gerektiği,

4 ) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1 olarak düzenlendiği, ancak 19.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6385 sayılı Kanun hükmünce kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 olması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1. Kısmı için kâr hariç yaklaşık maliyetin 9.902.011,67TL, 2. Kısmı için kâr hariç yaklaşık maliyetin 4.872.237,67 TL olduğu, ihaleye 22 isteklinin katıldığı, ihalenin 1. Kısmına 17, 2. Kısmına 12 isteklinin fiyat teklif ettiği, ihalenin iki kısmında da kâr hariç yaklaşık maliyetten düşük fiyat teklif eden (1. Kısım: 9.070.074 TL, 2. Kısım:4.510.230 TL) başvuru sahibi Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akry. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile ihalenin 2. Kısmında kâr hariç yaklaşık maliyetten düşük fiyat teklif eden Mehtap Müt. Hayv. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin (4.791.520,00 TL) aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, idarenin 26.11.2013 tarihli aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ve ekinde örnek menü ve önemli teklif bileşenine yer verdiği, aşırı düşük teklif açıklamasında yaş sebze ve balık için proforma fatura sunmadığı gerekçesiyle ihalenin iki kısmında da Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akry. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin reddedildiği, 17.12.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 1. Kısmının Ramsu Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde, 2. Kısmının Mehtap Müt. Hayv. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.4.2.1. İhale komisyonu, teklifin önemli bileşenlerine ilişkin olarak;

a) Verilecek hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve hizmetlerin temininde kullanılacak avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle aşırı düşük teklifleri değerlendirerek ihaleyi sonuçlandıracaktır.

79.4.2.2. Verilecek hizmetin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler, hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya hizmetin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul, özgünlük ya da hizmetin ekonomik olması sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gerekmektedir.

79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

b. Fiyat teklifleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Perakende satış yapan zincir mağaza veya marketlerin yayımladıkları fiyat kataloglarında yer alan fiyatlar,

e. Ticaret borsalarına kayıtlı mallara ilişkin olarak 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 51 inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

f. Yaş sebze ve meyve için, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdarenin aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde gönderdiği normal yemek menüsünde yer alan 4. Menüde balık tavaya ( alabalık) yer verildiği, yemek menüleri içinde genel olarak da yaş sebze bileşenlerinin yer aldığı görülmüştür.

Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akry. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde,

Aşırı düşük teklif açıklamasını idarenin verdiği menüyü esas alarak yaptığı, sunulan tevsik edici belgeler içinde “yaş sebze” ve “alabalık” giderini tevsik edici herhangi bir belge bulunmadığı, başvuru sahibinin alabalık ile ilgili proforma fatura sunmadığını şikâyet dilekçesinde de ifade ettiği, aşırı düşük teklif açıklamasının önemli teklif bileşenlerinde olan “yaş sebze” ve “alabalık” gideri ile ilgili tevsik edici belge sunmadığı anlaşılan Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akry. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’ncu maddesine uygun olmadığı anlaşıldığından, teklifinin reddedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.….

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” in dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususlar düzenlenmiş, başvuruların ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olmasıdır. Şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, ikinci ve üçüncü iddialarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine ilişkin olmadığı ve bu nedenle herhangi bir hak kaybı söz konusu olmadığından başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı, ayrıca itirazen şikâyet dilekçesinde, “ ihalenin 1. kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesinin yeniden sorgulanması gerektiği ” ve “ ihalenin 2. kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturanın yeniden incelenmesi gerektiği ” şeklinde somut iddialara dayanmayan, soyut ve mesnetsiz hususlara yer verildiği, bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne uygun olmadığı anlaşıldığından ve ikinci ve üçüncü iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine karar verilmiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin “Ekler” bölümünde “ III. İdareye verilen şikâyet dilekçesinin bir örneğinin ” ek olarak belirtildiği, idareye hitaben yazılmış üç sayfadan oluşan ve dizin pusulasının sağ alt tarafında 30.12.2013 tarihinde 15788 gelen evrak numarası yer alan, idareye verildiği izlenimi oluşturan şikâyet dilekçesinin bulunduğu, anılan dilekçede, aynen Kuruma verilen itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilen dört iddiaya da yer verildiği anlaşılmıştır.

İdarenin 03.02.2014 tarihli ve 1269 sayılı yazısı ekinde Kurum’a gönderilen ihale işlem dosyasında ise, üç sayfadan oluşan ve dizin pusulasının sağ alt tarafında 30.12.2013 tarihinde 15788 gelen evrak numarası ile idare kayıtlarına alındığı anlaşılan başvuru sahibi tarafından idareye verilmiş şikâyet dilekçesinin olduğu anlaşılmış, ancak Kuruma verilen itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin ekinde yer verilen idareye verilmiş şikâyet dilekçesinin bir örneği olarak belirtilen dilekçede dördüncü iddiaya ilişkin idareye de şikâyet başvurusunda bulunulduğu görünürken, ihale işlem dosyasının içinden çıkan idareye verilmiş şikâyet dilekçesinde dördüncü iddianın yer almadığı anlaşılmıştır.

İdareye verilmiş gibi görünen iki dilekçe arasındaki bu farkın (dördüncü iddianın) ihalenin esasını etkileyebilecek nitelikte bir iddia olması nedeniyle tereddüte düşüldüğünden, 14.02.2014 tarihli ve 574 sayılı yazı ile idareden “ Başvuru sahibi Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akar. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı Kurumumuza verdiği itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ekinde İdareye verdiği şikâyet dilekçesi olarak EK-1’de yer alan dilekçeyi sunmuştur. İlgi (b)’de kayıtlı yazınız ekinde gönderilen ihale işlem dosyasında ise başvuru sahibinin İdareye verdiği şikâyet dilekçesi olarak EK-2’de yer verilen dilekçe görülmüş olup, ihale işlem dosyasında EK-1’de yer verilen şikâyet dilekçesine rastlanmamıştır. Buna göre;

_
1 ) EK-1’de yer alan şikâyet dilekçesinin İdareniz kayıtlarında olup olmadığı,_

_
2 ) Başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın, İdarenize EK-2’de yer alan şikâyet dilekçesi haricinde şikâyet dilekçesi verip vermediği hususlarının bildirilmesi, vermiş ise söz konusu dilekçesinin bir suretinin gönderilmesi” _talep edilmiştir.

İdarece yazılan 17.02.2014 tarihli ve 1981 sayılı yazı ile “… 1) EK-1’de yer alan şikâyet dilekçesinin İdaremiz kayıtlarında olmadığı,

_
2 ) Başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın, İdaremize EK-2’de yer alan şikâyet dilekçesi haricinde başka şikâyet dilekçesi olmadığı_” cevabı verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmının “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. ” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde ise “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akar. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın Kuruma verdiği itirazen şikayet başvuru dilekçesi ekinde idareye verilmiş şikayet dilekçesi gibi göstermek için yer verilmiş olan üç sayfadan oluşan dilekçenin gerçeği yansıtmadığı ve sahte olduğu, Kuruma verilen itirazen şikayet başvurusunda yer verilen dördüncü iddianın, idare kayıtlarında yer alan gerçek şikayet dilekçesinde yer almadığı, ancak sanki bu iddia ile ilgili olarak idareye başvuru yapılmış gibi gösterilmek suretiyle sahte belge ile ihale kararını etkilemek amacıyla Kurumun yanıltılmaya kalkışıldığı, başvuru sahibi Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akar. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın bu fiilinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bendinde yer alan fiilleri oluşturduğu, bu nedenle Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akar. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.- Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükmünce yasaklama işlemi başlatılması ve aynı Kanun’un 59’uncu maddesi hükmünce Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin dördüncü iddiası ile ilgili yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu,

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda yer verdiği dördüncü iddiasına idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilmediği ve idarenin şikâyete verdiği cevapta da bu iddiaya ilişkin herhangi bir hususun yer almadığı belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler”başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “...İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer almayan dördüncü iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2 ) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bendi kapsamındaki fiilleri işlediği sonucuna varılan İş Ortaklığı ortaklarından Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akar. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ve Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükmü gereğince ihaleyi yapan idare tarafından yasaklama işlemi başlatılmasına,

3 ) İş Ortaklığı ortaklarından Veysel Müt. Yemek Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürn. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akar. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ve Özemin Tem. Yem. Bil. İşl. İnş. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi hükmü gereğince Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ 2) İhalenin 1. Kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Ramsu Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş bitirme belgesinin sorgulanması gerektiği,

3) İhalenin 2. Kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Mehtap Müt. Hayv. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu proforma faturanın yeniden incelenmesi gerektiği” şeklinde ifade edilen ikinci ve üçüncü iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, ikinci ve üçüncü iddialarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine ilişkin olmadığı ve bu nedenle herhangi bir hak kaybı söz konusu olmadığından başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı, ayrıca itirazen şikâyet dilekçesinde, “ihalenin 1. kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesinin yeniden sorgulanması gerektiği” ve “ihalenin 2. kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturanın yeniden incelenmesi gerektiği” şeklinde somut iddialara dayanmayan, soyut ve mesnetsiz hususlara yer verildiği, bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne uygun olmadığı gerekçesiyle bu iddialara yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Ayrıca, başvuru sahibinin ikinci ve üçüncü iddiasının ihalenin birinci ve ikinci kısmı üzerinde bırakılan isteklilerin iş deneyim belgelerinin ve aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak ikinci ve üçüncü iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, ayrıca gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, başvuru sahibinin ikinci ve üçüncüiddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci ve üçüncü iddiasının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu iddialara ilişkin Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi