KİK Kararı: 2014/UH.I-1357

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/020
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 12.03.2014
Karar No : 2014/UH.I-1357
BAŞVURU SAHİBİ:
Temelli Grup Taah.Hizm.Dış Tic.Ltd.Şti., ANKARA YOLU CAD. TÜZE İŞ MERKEZİ NO:36/15 BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı/İhale Şartname Hazırlama Şube Müdürlüğü, Sirameseler Mah. Avrupa Konseyi Cad. 3/14 Hizmet Binasi D Blok K:2 16190 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/189297 İhale Kayıt Numaralı "Engelsiz Mobil Eğitim Projesi Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 23.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Engelsiz Mobil Eğitim Projesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Temelli Grup Taah. Hizm. Dış Tic. Ltd. Şti.nin 17.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.02.2014tarih ve 4784sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/662sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanına yönelik olarak yaptıkları şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik uyarınca ihale tarihinden önce sonuçlandırılması gerekirken, ihale tarihinden sonra alınan kararla şikâyet başvurularının reddedilmesinin ihalenin iptalini gerektirdiği,

2. İhale dokümanında yapılan benzer iş tanımının ihale konusu işin tanımı ile aynı olmasının ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği,

3. Başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmasına karşın, İdari Şartname ve Teknik Şartname'de yer alan asgari ücret artışlarından kaynaklanan farkın personel ücretlerine yansıtılmayacağına ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname'de yapılan düzenlemede akaryakıt giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen 2 adet otobüsün aylık ortalama kaç kilometre yapacağı ve yüklenici tarafından temin edilecek jeneratörün aylık ne kadar yakıt tüketeceği ve yakıtın kim tarafından karşılanacağı belirtilmediğinden sağlıklı teklif fiyatı oluşturulamayacağıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde, idare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11’inci maddedeki kararlardan birinin alınarak başvurunun sonuçlandırılacağı; ancak ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 15.01.2014 tarihinde ihale dokümanını satın alarak istekli olabilecek sıfatını kazandığı, 17.01.2014 tarihinde ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin ihale tarihi olan 23.01.2014 tarihinden önce 21.01.2014 tarihli işlemi ile şikâyet başvurusunu uygun bulmadığı ve idarenin kararının 29.01.2014 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun idare tarafından ihale tarihinden önce 21.01.2014 tarihinde alınan karar ile reddedildiği tespit edilmiştir. Öte yandan ilan ile ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla birlikte, idarenin şikâyet başvurusunu başvuru tarihinden itibaren 10 gün içinde ihale tarihi ile bağlı olmaksızın sonuçlandırması veya herhangi bir karar almayarak zımnen reddetmesi de mümkündür. Bu bakımdan, başvuru sahibinin idareye yaptıkları şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 10’uncu maddesine aykırı olarak ihale tarihinden önce sonuçlandırılmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

23.12.2013 tarihinde Elektronik Kamu Alımları Platformu’nda yayımlanan ihale ilanında, ihale konusu işin adının “Engelsiz Mobil Eğitim Projesi Hizmet Alımı” olarak belirlendiği, benzer iş tanımının ise “Kamu veya özel sektörde engellilere yönelik mobil eğitim hizmeti veya engellilere eğitim hizmeti vermiş olmak” şeklinde yapıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, şikâyet başvurularının ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde, idareye şikâyet süresinin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde, şikâyet sürelerinin; ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini; ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı açıklamalarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden itibaren başladığı, başvuruya konu ihale ilanının 23.12.2013 tarihinde Elektronik Kamu Alımları Platformu’nda yayımlandığı, başvuru sahibinin 15.01.2014 tarihinde ihale dokümanını satın alarak ihale dokümanında yer alan diğer düzenlemeler ile birlikte ihale ilanına yansıyan söz konusu düzenlemeleri de 17.01.2014 tarihinde şikâyet konusu yaptığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin ikinci iddiasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, personel maaşlarının 1 koordinatör için brüt asgari ücretin %115 fazlası, 1 rehber ve danışman için brüt asgari ücretin %100 fazlası, 4 eğitmen için brüt asgari ücretin %65 fazlası, 2 otobüs şoförü için brüt asgari ücretin %40 fazlası ve 1 servis şoförü için brüt asgari ücretin %40 fazlası olarak belirlendiğine; mobil eğitim aracı dahil her türlü faaliyet, sağlık malzemeleri, yangın tüpü ve eğitim materyallerinin teklif fiyatın dahil olduğuna ilişkin düzenlemeler yapıldığı belirlenmiştir. Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde, işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 7 ay olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde, ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı; ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Personelle ilgili diğer hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, yıl içerisindeki asgari ücret artışlarının personel maaşlarına yansıtılmayacağına ve sözleşme sonuna kadar mevcut hak edişlerin artırılmayacağına ilişkin düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin “İşin konusu ve taraflar” başlıklı 1’inci maddesinde, ihale konusu işin Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde “Bursa Büyükşehir Belediyesi Engelsiz Mobil Eğitim Projesi (BENMEP)” ismi ile engelli vatandaşlara yönelik 6 adet bilgisayar, 1 adet dizüstü bilgisayar ve 1 adet LCD TV donanımına sahip bilgisayar sınıfı haline getirilmiş toplam 2 adet mobil eğitim otobüsü ile gerekli olan görsel ve yazılı dokümantasyonun hazırlanarak grafik tasarım ve bilgisayarlı muhasebe temel eğitimleri hizmeti ve bu işe ait her türlü organizasyon hizmeti olarak tanımlandığı görülmüştür.

Birim fiyat teklif cetvelinde, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen ve ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde istihdam edilmeleri öngörülen personele ilişkin olarak işçi sayısı üzerinden teklif alınmak üzere ayrı satır açıldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet alımları olarak tanımlanmıştır.

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği açıklamasına yer verilmiştir.

İhale dokümanında işin niteliğine ilişkin olarak yapılan tanımlar dikkate alındığında, ihale konusu hizmet alımının, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde tanımlandığı şekliyle personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemeler uyarınca, ihale konusu hizmet alımının ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanmasını gerektirecek nitelikte bir hizmet alımı olduğu sonucuna varılmıştır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi ile Teknik Şartname’nin “Personelle ilgili diğer hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yapılan düzenlemelerde, ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı ve yıl içerisindeki asgari ücret artışlarının personel maaşlarına yansıtılmayacağı açıkça ifade edilmiştir. İhale konusu hizmet alımının süresinin 7 ay olduğu dikkate alındığında, işin yerine getirilmesi sırasında asgari ücrette artış olmasının kaçınılmaz olduğu açıktır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde yapılan açıklamalar uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında ihale dokümanında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenleme yapılması zorunlu olduğundan, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde personel sayısı belirlenen ve işin niteliği gereği personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacağı ihale konusu hizmet alımında, sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağına ve yıl içerisindeki asgari ücret artışlarının personel maaşlarına yansıtılmayacağına yönelik olarak ihale dokümanında düzenleme yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemeleri ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında meydana gelecek asgari ücret artışlarından kaynaklanacak fiyat farkı yükleniciye ödenemeyeceğinden, sözleşmenin uygulanması aşamasındaki hak ve yükümlülükler dengesi yüklenici aleyhine bozulacak ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olamayacak, söz konusu durum ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde ifade edilen kamu ihale sözleşmelerinin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Bu bakımdan başvuruya konu ihalenin iptali gerekmektedir.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde, kiralanacak olan mobil eğitim araçlarının elektrik kesintileri olması halinde eğitiminin aksamaması için 1 adet jeneratör yüklenici tarafından temin edileceğine; 6’ncı maddesinde, yüklenici tarafından temin edilecek olan 2 adet eğitim aracına “Engelsiz Bursa Mobil Eğitim Projesi (BENMEP)” yazısının yazdırılacağına, araçların en az 2000 model ve klimalı olacağına, araçların en az 6 kişinin rahat bir şekilde eğitim görebileceği büyüklükte olacaklarına, eğitimin verileceği yerlerin idare tarafından belirleneceğine ve yüklenici firmanın idareden izin almadan eğitim yerini değiştiremeyeceğine; 7’nci maddesinde, 2 adet gerekli dizaynı ve donanımı yapılmış otobüsün bedelinin yüklenici tarafından ödeneceğine, Bursa Engelsiz Büyükşehir Belediyesi Mobil Eğitim Araçlarının koordinasyonu, kontrolü, ihtiyaç ve gereksinimlerinin giderilmesini sağlayacak özellikleri ve adetleri yazılı, denetim ve rehberlik işlerinin yürütülmesi ve kontrol teşkilatı için 1 adet servis aracının çalıştırılacağına, servis aracının engelli vatandaşların kullanımına uygun olması açısından raylı rampa sistemi ve iç dizaynı engelli oturma düzeni şekline getirilmiş olarak teslim edileceğine, araçların 2010 model ve üzeri, motor hacminin 1400 cc veya üzeri olacağına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerden, Engelsiz Bursa Mobil Eğitim Projesi kapsamında yüklenici tarafından temin edilerek engelli vatandaşların eğitim alabilecekleri şekilde dizayn edilecek 2 adet otobüsün şehrin merkezi bir yerinde konumlandırılarak, eğitim alacak engelli vatandaşların otobüslerin bulunduğu noktalara servis aracıyla taşınacağı anlaşıldığından, sürekli yol yapmayacak olan eğitim otobüslerinin aylık ortalama kaç kilometre yapacağına ve önceden öngörülmesi mümkün olmayan elektrik kesintileri halinde devreye girecek jeneratörün harcayacağı ve yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılan yakıt miktarına ilişkin olarak ihale dokümanında belirleme yapılmamasının isteklilerin ihaleye teklif vermelerine ve sağlıklı bir maliyet tespit etmelerine engel teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi