KİK Kararı: 2014/UH.I-1356

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/020
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 12.03.2014
Karar No : 2014/UH.I-1356
BAŞVURU SAHİBİ:
Bezirganoğlu Turizm Taşımacılık Otomotiv Petrol Madeni Yağ İnşaat Hayvancılık Tarım Elektronik Emlak San. Ve Tic. Ltd. Şti., AHİ EVRAN MAH. YAVUZ SULTAN SELİM BULVARI KÖŞK APT. NO:1 KIRŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırşehir İl Özel İdaresi , Kervansaray Mah. Şehit Fedakar Yiğit Cad. No:1 40200 KIRŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/94127 İhale Kayıt Numaralı "Kırşehir Merkez İlçe Taşımalı İk Ve Ortaokul Öğrencilerine 1.2. 5. Ve 6. Bölgeler İçin Taşıma Servisi Hizmeti Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir İl Özel İdaresitarafından 14.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kırşehir Merkez İlçe Taşımalı İlk ve Ortaokul Öğrencilerine 1. 2. 5. ve 6. Bölgeler İçin Taşıma Servisi Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bezirganoğlu Turizm Taşımacılık Otomotiv Petrol Madeni Yağ İnşaat Hayvancılık Tarım Elektronik Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.01.2014tarih ve 121sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/16sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 1’inci kısmındaihale üzerinde bırakılan istekli Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklif bedelinin aşırı düşük teklif olduğu, sorgulama yapılması gerektiği,

2 ) Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin oda kayıt belgesinin güncel olmadığı, Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ticaret sicil gazetesinin güncel olmadığı, Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin imza sirkülerinde bilgilerin eksik olduğu,

3 ) Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin birim fiyat teklif mektubu ve cetvelinin eksik ve yanlış doldurulduğu,

4 ) Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin yetkilisi Hüseyin Koç adına Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açıldığı, ihalede teklifinin değerlendirilmeye alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

5 ) İhalenin 1’nci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik için sunulan sözleşme ve faturanın gerçek dışı olduğu, sözleşmenin diğer tarafı olan Öz Koçtur Sey. Pet. Tur. Oto. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. ile söz konusu şirketin ortakları aralarında hısımlık ilişkisi ile vekaletname olduğu, bu iki şirketin işlerinin aynı şahıslar tarafından takip edildiği, bu iki şirket arasında danışıklı dövüş olduğu, Öz Koçtur Sey. Pet. Tur. Oto. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında kamu davası olduğundan aynı kişilerce bir başka şirket devralınarak Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin oluşturulduğu, adı geçen şirketler hakkında bir başka şirket tarafından Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, söz konusu şirketlerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında yasaklama kararı verilmesi gerekirken ihalenin mevzuata aykırı olarak yürütüldüğü,

6. 11.12.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4690 sayılı Kurul kararı sonrası ihalenin 1’inci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin müdürü Hüseyin Koç’un ihale tarihi itibariyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına 30.000,00 TL’den fazla borcu bulunduğu, ayrıca şirketin ihale tarihi itibariyle vergi dairesine borcu bulunduğu, bu gerekçelerle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

7. İsteklilerin teklif bedelleri incelendiğinde yaklaşık maliyetin isteklilere verildiğinin açıkça verildiğinin görüleceği, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

8. İhalede teklif geçerlik sürelerinin 12.11.2013 tarihinde sona erdiği, idarece sürenin uzatılması konusunda talepte bulunulmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibince itirazen şikayet başvurusu ile öne sürülen iddialar çerçevesinde ihalenin tüm kısımlarının (1, 2, 5 ve 6’ncı bölgelere ilişkin kısımlar) iptal edilmesi veya ihalenin 1’inci kısmında düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. İdareye yapılan şikayet başvurusunda ise öne sürülen iddialar çerçevesinde ihalenin 1’inci kısmının iptal edilmesi veya bu kısımda düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği ifade edildiği görülmüştür. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü uyarınca ihalenin 2, 5 ve 6’ncı bölgelerine ilişkin kısımlara yönelik iddiaların ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir. Ayrıca, idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmekte olup ihalenin 2’nci kısmında başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli olması nedeniyle bu kısma yönelik iddialar açısından hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Bu hususlar dışında itirazen şikayet başvurusuna konu kısımlardan 1’inci kısma ilişkinolarak 11.12.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4690 sayılı Kurul kararıile Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, bu karar üzerine 23.12.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile düzeltici işlemin gereği olarak ihalenin başvuru sahibi yerine Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, bu karar üzerine başvurunun yapıldığı, diğer kısımların ihale kararının 15.07.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile alındığı anlaşılmıştır. İtirazen şikayete konu edilen diğer kısımlar (ihalenin 2, 5 ve 6’ncı bölgelerine ilişkin kısımları) açısından idarece alınan 23.12.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi bakımından yeni bir hukuki süreç başlamamış, geçerli teklif olarak değerlendirilmeye devam edilmiştir. Başvuru sahibinin 11.12.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4690 sayılı Kurul kararının tesisinden önce idarece 16.08.2013 tarihinde gönderilen kesinleşen ihale kararı ile geçerli teklif sahibi olduğu hakkında bilgi sahibi olduğu ve şikâyet ehliyeti kazanmasına yönelik idari işlemi idare tarafından kendine gönderilen söz konusu kesinleşen ihale kararıyla öğrendiği, bu itibarla anılan tarih itibariyle idareye şikâyet başvurusunda bulunmasında menfaati olduğu ancak söz konusu kesinleşen ihale kararının kendisine bildirildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken 27.12.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, 2, 5 ve 6’ncı kısımlara ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak inceleme ve değerlendirmenin ihalenin 1’inci bölgeye ilişkin kısmı açısından yapılması gerekmektedir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun aşırı düşük teklifler başlıklı 38’nci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37’nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların verilen hizmetin ekonomik olması, teklif sahibinin hizmetin temini işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendirileceği; Kamu İhale Kurumunun bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama ölçütleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Benzer düzenlemeler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 79.4’üncü maddesinde ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan hizmet alımı ihalelerinin durumu açıklanmış ve ihale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dâhil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesinin yapılacağı, 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği açıklaması yapılmıştır.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet işi olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla Kurum tarafından belirlenmiş bir sınır değer bulunmadığı anlaşılmakla beraber personel çalıştırılmasına dayalı olmayan alımlardaki aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre, idarece belirlenebilecek azami kâr miktarı olan, yaklaşık maliyet hesabında bulunan tutarın % 20’si nispetindeki kâr bedelinin hâriç tutulması sonucu elde edilen meblağın altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği yönünde istikrar kazanmış Kamu İhale Kurulu kararları bulunmaktadır.

İdarece hesaplanan yaklaşık maliyet hesabında kâr oranının belirtilmediği görülmüştür. Anılan Yönetmelik’in 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği en yüksek kâr oranının %20 olduğu dikkate alındığında 116.407,59 TL olan 1. bölge yaklaşık maliyetinin 1,20’ye bölünmesi sonucu kârsız yaklaşık maliyet tutarının 97.006,33 TL olduğu tespit edilmiş olup, kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunan Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

istenilmesi zorunludur….” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.1’inci alt maddesinde aynı paralelde düzenleme yer almaktadır.

Kırşehir Ticaret Sicil Memurluğuna 3147 sicil numarası ile kayıtlı Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin bu düzenleme kapsamında oda kayıtlı olduğunu göstermek amacıyla ihale tarihinin içinde bulunduğu yıl olan 2013 yılında Kırşehir Ticaret ve Sanayi Odasından alınmış 25.06.2013 tarihli ve 7170 sayılı oda kayıt sicil suretini sunduğu, bu belgenin mevzuat tarafından aranan şartlara haiz olduğu, sunulan 03.01.2013 tarihli ve 8228 sayılı ticaret sicil gazetesinden ise hisse devri sonrası şirket unvanının, ortakların ve şirketi temsile yetkili müdürün değiştirildiği anlaşılmakta olup, hisseleri devralarak şirketin tek ortağı olan Hüseyin Koç’un şirketi temsil ve ilzama yetkili müdür olarak atandığı, bu haliyle ticaret sicil gazetesinin tüzel kişiliğin yönetimindeki görevli ve ortak açısındanson durumu gösterdiği, 30.07.2013 tarihli ve 07462 yevmiye numaralı noter onaylı imza sirkülerinde yer alan bilgilerin ise 03.01.2013 tarihli ve 8228 sayılı ticaret sicil gazetesi ile uyumlu olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…. c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu, …” düzenlemesi yer almaktadır.

Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu ve eki cetveli incelendiğinde isteklinin teklifinin değerlendirilme dışı bırakılmasını gerektirecek nitelikte bir durum olmadığı görüldüğünden iddia yerinde görülmemiştir.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “28.2. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün olmamakla birlikte, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında, bu durumun tespiti halinde yalnızca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, bu kişiler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

30.07.1998 tarihli ve 4594 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde kuruluşu ilan edilen, Kırşehir Ticaret Sicil Memurluğuna 3147 sicil numarası ile kayıtlı Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin kurulduğu tarihten itibaren şirketle arasında ortaklık bağı kurulmuş olan tüm şahıslar, şirket ve müdürü hakkında bir kamu davasının bulunup bulunmadığına ilişkin olarak Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığından bilgi/belge talebinde bulunulmuş olup, adı geçen Başsavcılık tarafından Kurum’a gönderilen yazı incelendiğinde, Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında “Kamu Kurum veya Kuruluşlarının İhalesine Fesat Karıştırmak” suçundan hazırlık soruşturması olduğu ancak henüz iddianamenin düzenlenmediğinin ifade edildiği görülmüş olup, ilgililer hakkında açılmış bir kamu davasının olmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tüm bu tespitler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi kapsamında, Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihaleye katılımını engelleyen bir durumunun mevcut olmadığı neticesine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurumu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar, idare tarafından yapılan ihale işlemleri ile ilgili olarak usulüne uygun şikâyetleri incelemekle görevli ve yetkilidir. Bu incelemeler, ihale işlemlerinin ihale mevzuatına uygun olup olmadığına ilişkin olup, ihale işlem dosyası üzerinden hukukilik denetimi yapılmaktadır. İş deneyimi tevsik için sunulan belgelerin gerçek dışı, düzmece olduğu, şirketler arasında danışıklı dövüş olduğu yönündeki iddiaların araştırılması ve soruşturulması yetkisinin Cumhuriyet Başsavcılıklarına ait olduğu anlaşılmaktadır. Adı geçen şirketlerden ihaleye sadece Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi teklif vermiştir.

Diğer taraftan, Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 06.09.2013 tarihli dilekçesi ile iş deneyimini tevsik için özel sektöre yapılan iş kapsamında sunulan belge nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı iddiasıyla yaptığı başvuruya ilişkin olarak 11.12.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4690 sayılı Kurul kararında “…Başvuru sahibi tarafından özel sektöre gerçekleştirilen işin ise başvuru sahibi ile Öz Koçtur Sey. Pet. Tur. Oto. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 29.06.2013 tarihinde imzalanan 33.480,00 TL bedelli personel taşıma servisi işi olduğu, söz konusu işin tevsikine ilişkin sözleşme ile aynı tutarda noter onaylı fatura sunulduğu görülmektedir. Sunulan sözleşme incelendiğinde sözleşmeye konu işte aracın bizzat yüklenici firma sahibince kullanılacağının ifade edildiği, yüklenici tarafından sözleşme konusu işin yerine getirilmesi için bu iş kapsamında ayrıca şoför istihdam edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmış olup teklif zarfında iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesi için sunulan sözleşme ve faturanın yeterli olduğu, ayrıca sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasına gerek olmadığı, bu haliyle başvuru sahibi isteklinin iş deneyimi için teklif zarfında sunduğu belgelerin asgari yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.” hususlarına yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6, 7 ve 8’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusunda yer vermediği hususlara yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. Kurum tarafından yapılan incelemede başvuru sahibinin iddialarının, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla birlikte değerlendirileceğine ilişkin hüküm karşısında, söz konusu iddialar bakımından usulüne uygun olarak yapılmış bir şikâyet başvurusundan bahsetme olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için usulüne uygun olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin söz konusu iddialarına ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1’inci kısmında ihale üzerinde bırakılan Koç Tur Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İhalenin 2, 5 ve 6’ncı bölgelere ilişkin kısımlarında başvurunun reddine,

2. Anılan Kanun'un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 1’inci bölgeye ilişkin kısmında düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi