KİK Kararı: 2014/UH.I-1128

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/016
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 26.02.2014
Karar No : 2014/UH.I-1128
BAŞVURU SAHİBİ:
Gürfem Temizlik Gıda Yemer Bilgissayar Yazılım Ve Eğitim Hizmetleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. – ZDK Yem. Tem. Gıda. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi , A.MUMCU MAH. SUBAŞI KURBU SOK. NO:6 KAT:1 ERZURUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Iğdır Gençlik Hizmetleri Ve Spor İl Müdürlüğü, Karaağaç Mahallesi Fatih Caddesi 76000 IĞDIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/164186 İhale Kayıt Numaralı "Antrenör Ve Gençlik Lideri (Personel)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Iğdır Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğütarafından 05.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Antrenör ve Gençlik Lideri (Personel)Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gürfem Temizlik Gıda Yemek Bilgisayar Yazılım ve Eğitim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. – Zdk Yem. Tem. Gıda. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 17.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2013tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 27.12.2013tarih ve 41250sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4956sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece tekliflerinin teklif mektubunu imzalayan Adem Doruk’a vekalet veren şirket müdürü Süleyman Can’ın üçüncü kişilere vekâlet verme yetkisinin olmadığı, bunun için ortaklar kurulu kararının olması gerektiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, şirket müdürlerinin kendilerine verilen görev ve yetkilerin yerine getirmek üzere vekil tayin edebilecekleri, şirketlerinin tek kişiden oluştuğu, bir kişinin vekâlet vermek için karar almasının mümkün olmadığı, vekâlet verme işlemlerinin noter tarafından yapıldığı, noterce yapılan işlemin geçersiz sayılmasının mümkün olmadığı, vekil tayin edilen Adem Doruk’un ticari vekil olmadığı, sadece bazı iş ve işlemlerin yerine getirilmesi için kendisine vekâlet verildiği, Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirket müdürünün görevlerini kısıtlayıcı herhangi bir hüküm olmadığı, Kurul’un emsal kararında bu yönde karar verildiği, bu çerçevede Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı hareket edildiği,

2. İdarelerce antrenörlük hizmet alımı ihalelerinde benzer iş olarak personel hizmet alımlarını belirlerken, başvuruya konu ihalede benzer iş olarak rekabete aykırı olarak “antrenörlük işi” ibaresine yer verildiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur.

(2) Vekâleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur …” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

_
1 ) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge, _

_
2 ) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,_

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

_
2 ) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,_

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar,

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi…”

f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, başvuru sahibi Gürfem Tem. Gıd. Yem. Bilg. Yaz. ve Eğt. Hiz. San. ve Tic. Şti. - ZDK Yem. Tem. Gıd. Bilg. Otom. Hizm. İnş. Turz. Unlu Mamulleri San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi incelendiğinde, teklif cetveli ve teklif mektubunun pilot ortak Gürfem Tem. Gıd. Yem. Bilg. Yaz. ve Eğt. Hiz. San. ve Tic. Şti. adına şirket müdürü Süleyman Can’ın vekil tayin ettiği Adem Doruk tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Anılan isteklinin pilot ortağı tarafından sunulan belgeler arasında _“Ortaklar kurulumuz 11.09.2012 tarihinde şirket merkezinde toplanarak aşağıda belirtilen hususları
Oybirliği ile karar altına almıştır. …Süleyman Can’ın süresiz olarak şirket müdürü olarak seçilmesine, şirketin tüm işleri için şirket müdürünün münferit imzaları ile tüm resmi ve hususi daireler, idareler, bankalar, kuruluşlar, firmalar, özel ve tüzel kişilerle yapacağı sözlü ve ya yazılı borçlandırıp veya hak kazandırıcı her türlü müracaat beyanname, sözleşme, taahhüt ve işlemlerde yetkili kılınmalarına…” _ibaresi bulunan 01.10.2012 tarih ve 8164 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 79’uncu sayfasının ve bu karara dayanılarak düzenlenmiş olan imza sirkülerinin de bulunduğu tespit edilmiştir.

Şirket müdürü Süleyman Can’ın Erzurum 4’üncü Noterliği’nce düzenlenen 27.09.2013 tarihli vekâletname ile Adem Doruk’un Gürfem Tem. Gıd. Yem. Bilg. Yaz. ve Eğt. Hiz. San. ve Tic. Şti. adına ihalelere teklif vermeye yetkili olarak vekil tayin ettiği tespit edilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ticari vekil” başlıklı 551’inci maddesinde, ticari vekilin, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişi olduğu, bu yetkinin, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsadığı, ancak, ticari vekilin açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamayacağı, kambiyo taahhüdünde bulunamayacağı, dava açamayacağı ve açılmış davayı takip edemeyeceği,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ticari mümessiller ve ticari vekiller” başlıklı 631’inci maddesinde ise şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari mümessiller ve ticari vekillerin ancak genel kurul kararı ile atanabileceği hüküm altına alınmıştır.

Adem Doruk’un Türk Ticaret Kanunu’nun 631’inci maddesi uyarınca “ticari vekil” olarak atanmasına ilişkin şirketin genel kurul kararı bulunmadığından, adı geçen kişinin limited şirketlerde genel kurul ile yetkilendirilebilecek “ticari vekil” sıfatını haiz olmadığı, dolayısıyla şirket adına teklif mektubunu “ticari vekil” sıfatı ile imzalamadığı anlaşılmaktadır.

Adem Doruk’un şirket müdürü Süleyman Can tarafından Erzurum 4’üncü Noterliği’nce düzenlenmiş olan vekâletname ile Gürfem Tem. Gıd. Yem. Bilg. Yaz. ve Eğt. Hiz. San. ve Tic. Şti. adına ihalelere katılmaya ve sözleşme imzalamaya yetkili olarak vekil tayin edilmesine ilişkin olarak ise,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun, 502’nci maddesinde vekâlet sözleşmesinin, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme olduğu, 504’üncü maddesinde, vekâletin kapsamının, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirleneceği, vekâletin, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsadığı, vekilin, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamayacağı, sulh olamayacağı, hakeme başvuramayacağı, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemeyeceği, kambiyo taahhüdünde bulunamayacağı, bağışlama yapamayacağı, kefil olamayacağı, taşınmazı devredemeyeceği ve bir hak ile sınırlandıramayacağı,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 623’üncü maddesinde ise limited şirketlerde müdürlerin, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkili olduğunun hüküm altına alındığı,

Bu kapsamda, Süleyman Can’ın şirket müdürü olarak atanmasına ilişkin ortaklar kurulu kararında şirketi her hususta ve en geniş şekilde münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili olduğunun belirtildiği ve gerek söz konusu ortaklar kurulu kararında gerekse Türk Ticaret Kanunu ile şirket müdürüne verilen yetkilerin sınırlandırılmadığı göz önüne alındığında, şirket müdürü Süleyman Can’ın Adem Doruk’u Türk Borçlar Kanunu’nun 502’nci maddesi kapsamında düzenlenmiş olan vekâletname ile ihalelere katılmaya vekil tayin etmeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi Gürfem Tem. Gıd. Yem. Bilg. Yaz. ve Eğt. Hiz. San. ve Tic. Şti.nin teklif mektubunun şirket adına teklif vermeye yetkisi olan bir kişi tarafından imzalandığı anlaşıldığından, anılan iş ortaklığının teklifinin geçerli olduğu, dolayısıyla Gürfem Tem. Gıd. Yem. Bilg. Yaz. ve Eğt. Hiz. San. ve Tic. Şti. - ZDK Yem. Tem. Gıd. Bilg. Otom. Hizm. İnş. Turz. Unlu Mamulleri San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Antrenör ve Gençlik Lideri (Personel)” olarak belirtildiği,

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “Bir Sözleşme Kapsamında Kamu ve Özel Sektörde yapılmış Gençlik ve Spor Faaliyetlerine yönelik olarak Antrenör ve veya Gençlik Lideri ( çalışanı veya Nokta ) çalıştırmaya dayalı personel hizmeti alımı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’ inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “ (1) Süreler;

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibince İdari Şartname’de yer alan benzer iş düzenlemesine karşı dokümanın satın alındığı 04.12.2013 tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18.12.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve süresi içinde dokümana yönelik itirazda bulunmadığı, başvuru sahibinin ayrıca ihaleye teklif sunduğu ve istekli konumunda olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik şikâyet ehliyetinin de bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla söz konusu iddialara ilişkin olarak başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Gürfem Tem. Gıd. Yem. Bilg. Yaz. ve Eğt. Hiz. San. ve Tic. Şti. - ZDK Yem. Tem. Gıd. Bilg. Otom. Hizm. İnş. Turz. Unlu Mamulleri San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi