KİK Kararı: 2013/UY.IV-2697

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/044
Gündem No : 107
Karar Tarihi : 26.06.2013
Karar No : 2013/UY.IV-2697
BAŞVURU SAHİBİ:
Yalova Şahinler İnşaat Taahhüt Gıda San.Ve Tic. Ltd. Şti., RÜSTEMPAŞA MAH. Ş.ÖMER FAYDALI CAD. NO:136/A YALOVA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yalova Adliyesi Adalet Bakanlığı, İsmetpaşa Mahallesi Hakim Sadettin Berki Sokak 12 77100 YALOVA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/50866 İhale Kayıt Numaralı "Yalova Adliyesi Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adalet Bakanlığı Yalova Adliyesi tarafından 21.05.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yalova Adliyesi Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.06.2013tarih ve 19890sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2165sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının belgelere dayalı olması gerektiği belirtilerek, konunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması talep edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları belirten dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller sayılmış, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir ” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, başvuru süresinin sonuna kadar mevcut eksikliklerin giderilebileceği belirtilmiştir.

31.05.2013 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı ve kararda açıklamalara ilişkin olarak;

“…ihale dosyasının tetkikinden işin yaklaşık maliyetinin 380.000,00 TL+KDV olarak tespit edilmesi nedeniyle Dizayn İnşaat Taahhüt ve Yapı Nakliyat Ticaret Ltd. Şti. Tarafından verilen 283.000,00 TL teklifinin sınır değer hesaplaması sonucu aşırı düşük olduğu tespit edildi. Kendisine teklifini açıklaması için 29.05.2013 günü saat 10:00’a kadar süre verildi. Firma verilen bu süre içinde teklifine ait açıklamasını sundu.

Yapılan değerlendirme sonucunda; Dizayn İnşaat Taahhüt ve Yapı Nakliyat Ticaret Ltd. Şti yetkilisinin ihale kapsamında yapılacak 5 kalem işlem için ayrı ayrı açıklama yaptığı, bu bağlamda birinci olarak yer karosu ile fugalı döşeme kaplaması yapılması, duvar yüzeyine plastik badana yapılması, alüminyum doğrama imalatı, kürsü demontaj ve montaj işlemi ve kartlı kapı yapılması kalemleri ile ilgili açıklama yaptığı, birinci sıradaki seramik yer karosu ile ilgili olarak 29,00 TL birim fiyat teklif ettiği, yaklaşık maliyetin tespitinin 35,05 TL olduğu, ikinci sırada duvar yüzeyine badana yapılması teklif edilen birim fiyat 7,00 TL olduğu, yaklaşık maliyet tespitinin 8,30 TL olduğu, üçüncü sırada alüminyum doğrama için 14,00 TL birim fiyatı belirtildiği, yaklaşık maliyet tespitinin 16,95 TL olduğu, dördüncü sırada kürsü demontaj ve montaj işlemi için teklif edilen birim fiyatın 2.000,00 TL olduğu, yaklaşık maliyetin 2.461,00 TL olarak tespit edildiği, beşinci sırada kartlı kapı işleminde teklif edilen birim fiyatın 2.800,00 TL olduğu, tespit edilen yaklaşık maliyetin 3.375,00 TL olduğu, altıncı sırada yüklenici karı ve diğer giderlerin belirtildiği,, açıklama kısmında belirtilen her bir kalem birim fiyatlarının yaklaşık maliyet değerlerine yakın olduğu, aralarında işin yapılmasını engelleyecek düzeyde aşırı fiyat farkının bulunmadığı…vermiş olduğu açıklamaların teknik açıdan anlaşılır ve yeterli olduğu…” değerlendirmesinin yapılarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kararın tebliğini müteakip, başvuru sahibinin 05.06.2013 günü idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dilekçede;

“İhale kararı verilirken aşırı düşük teklif kalemlerin tekliflerinin piyasa fiyatlarına uygun olup olmadığı, alış ve satış faturalarının tarafınıza sunulup sunulmadığı, aşırı düşük teklif kapsamında sunulan işçilik birim fiyatlarının asgari ücretin altına düşüp düşmediği, savunma dosyasının 4734 sayılı kanuna uygun hazırlanıp hazırlanmadığı hususunda değerlendirmenin tekrar yapılmasını arz ederiz.” ifadelerine yer verildiği,

İdarenin şikâyete yönelik 06.06.2013 tarihli cevabi yazısında;

“1- Aşırı düşük olan kalemlerin tekliflerinin piyasa fiyatlarına uygun olduğu,

2- İhaleyi kazanan firmanın diğer firmalara göre daha düşük fiyat vermesi nedeniyle alınan açıklamasında; alış ve satış faturalarına karşılık olarak piyasa teklif mektubu sunulduğu ve sunulan teklif mektuplarının komisyonumuzca makul görüldüğü,

3- İhaleyi kazanan firmanın Bayındırlık müdürlüğünün birim fiyatlarına uygun olarak (Bayındırlığın birim fiyatlarında işçilik ve kar dahildir) hazırlandığı,

4- İhaleyi kazanan firmadan istenilen savunmanın 4734 sayılı kanuna uygun olarak hazırlandığı, evrakın incelenmesinden anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek başvurunun reddedildiği tespit edilmiştir.

Başvurunun reddine yönelik karar sonrasında başvuru sahibinin 12.06.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin belgelere dayalı açıklama yapması gerektiğini belirttiği ve sunulan açıklamaların bir kez de Kurumumuzca incelenmesini talep ettiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, komisyon kararında ve idarece şikâyet üzerine alınan kararda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından belgelere dayalı olarak sunulduğu belirtilen aşırı düşük teklif açıklamalarının her yönüyle mevzuata uygun olduğunun gerekçeleriyle ifade edildiği, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ise idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmeksizin yeniden inceleme yapılmasının talep edildiği, diğer bir deyişle başvurunun, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olup olmadığının tekrar incelenmesi yönünde olduğu görülmüş, yukarıda atıf yapılan mevzuat hükümleri kapsamında tespit edilen söz konusu eksiklik www.ihale.gov.tradresinde “başvuru dilekçesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi gereği başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi…” gerektiği açıklamasına yer verilerek itirazen şikâyet başvuru süresinin bitim tarihinde kaldırılmak üzere yayınlanmış, itirazen şikâyet süresinin son günü olan 17.06.2013 tarihi itibariyle başvuru sahibinin eksikliği tamamlamadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun emsal kararlarında, başvuru sahibinin diğer bir isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını yukarıda atıf yapılan mevzuat düzenlemelerinde belirtildiği şekilde somut bir biçimde ifade etmesi gerektiği belirtilmekte, aksi durumda şekil unsurunun eksikliği gerekçesiyle başvurunun reddi yönünde karar verilmektedir.

Aşağıda belirtildiği üzere, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatın lafzı ve amacı, bu değerlendirmeyi desteklemektedir.

4734 sayılı Kanun’un “İnceleme Talebinde Bulunulması” başlıklı 54’üncü maddesinin 05.12.2008 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 5812 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramadan önceki şekli aşağıdaki gibidir;

“İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.”

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un muhtelif maddelerinde değişiklik yapılmış olup, 54’üncü maddenin ilk fıkrası da aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

“ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”

Buna ek olarak, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin ilk halinde yer alan “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.” hükmü uyarınca, Kurumun sahip olduğu herhangi bir başvuru olmaksızın resen inceleme yetkisi 5812 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi ile kaldırılmıştır.

Aynı Kanun ile, Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin hükümler içeren 56’ncı maddede de değişikliğe gidilmiş ve Kurumca yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile sınırlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan değişiklikler ile Kanun Koyucu, Kurumun ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin resen inceleme yetkisini kaldırılmış, yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredilmiştir.

5812 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinin gerekçelerine bakıldığında, Kanun Koyucunun idari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin ve etkin bir idari denetimin sağlanması amacıyla yukarıda yazılı değişiklikleri gerçekleştirdiği, bu kapsamda da 45 gün olan Kurumca yapılacak incelemenin süresinin 20 gün ile sınırlandırıldığı görülmektedir.

Özetlemek gerekirse, 4734 sayılı Kanun, idari yargıda hâkim olan resen inceleme ilkesi veyahut 5018 sayılı Kanun gereği yapılan ve yerindelik denetimini de içeren külli bir kontrolden ziyade, iddia edilen hususlara yönelik bir inceleme öngörmüştür.

Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından sunulan dilekçede belirtilen iddiaların belli şartları taşıması, incelemenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi için daha da önem kazanmış, buna paralel olarak aynı değişiklik ile 54’üncü maddeye, başvuruların şekil unsurlarına yönelik olarak o güne kadar 4734 sayılı Kanun’da yer almayan bazı hükümler eklenmiştir. Bunlar arasında, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi de şekil şartı olarak sayılmıştır.

Bu bağlamda, yapılacak başvuruların, ihale süreci içerisinde idarece gerçekleştirilen işlem/eylemlere ilişkin bir hukuka aykırılık iddiası taşıması gerekmekte olup, itirazen şikâyet dilekçelerinde herhangi bir hukuka aykırılık iddiasına yer verilmeksizin, sadece idarece gerçekleştirilen işlemlerin veya diğer isteklilerce sunulan bilgi/belgelerin mevzuata uygun olup olmadığının Kurumca yeniden incelenmesi yönündeki taleplerin, Kanunun 54 üncü maddesinin ilk fıkrasında belirtilen şartları taşımadığı sonucuna ulaşılacağı aşikârdır.

Bu hususa ilişkin olarak, 5812 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesini müteakip, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesine yukarıda aktarılan açıklama eklenmiştir.

Buna ek olarak, 4734 sayılı Kanun’da herhangi bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, ikincil mevzuat gereği bahse konu unsurlardan birine veya birkaçına başvuru dilekçelerinde yer verilmemesi durumunda, anılan eksiklik başvuru süresinin sonuna kadar Kurum internet sayfasından yayınlanmakta, başvuru sahibi iddialarını somutlaştırması için bilgilendirilmektedir.

Sonuç olarak, somut olaydaki başvurunun, yukarıda aktarılanlar ışığında 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine aykırı olduğu anlaşıldığından, aynı maddenin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi