KİK Kararı: 2013/UY.IV-2109

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/036
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 13.05.2013
Karar No : 2013/UY.IV-2109
BAŞVURU SAHİBİ:
İks Grup İnşaat Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti., İÇ SOK. NO:7/8 KAVAKLIDERE/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı (Hava Lojistik Komutanlığı), Hava Lojistik Kom. 06790 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/122172 İhale Kayıt Numaralı "Keltepe Radarı/Hatay Altyapı,Bina Ve Tesis İhtiyaçları" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı Hava Lojistik Komutanlığıtarafından 09.10.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Keltepe Radarı/Hatay Altyapı, Bina ve Tesis İhtiyaçları” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 30.04.2013tarih ve 15181sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1653sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihalede tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, Alp İnşaat Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 2013/UY.II-1396 sayılı kararında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde işlem tesis edildiği, kararın idarece uygulandığı ve ihalenin tek geçerli teklif sahibi istekli olan şikayetçi üzerinde bırakıldığı, karar tarihi itibariyle şikayet haklarının doğduğu ve kamu ihale mevzuatının başvuru ehliyetine ilişkin düzenlemeleri kapsamında ihalenin iptalinde menfaatlerinin bulunduğu, emsal yargı kararının da bu yönde olduğu, bu bağlamda ihale üzerinde bırakılan bahse konu istekli tarafından sunulan ticaret sicil gazetesinin şirket müdürlerinin son durumunu göstermediği, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin ilk fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususların düzenlendiği, başvuruların ehliyet yönünden de inceleneceği,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin ilk fıkrasında da; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Yukarıda yazılı mevzuat hükümlerinden, başvuru ehliyetine ilişkin olarak iki temel şartın öngörüldüğü, bunlardan ilkinin ihale dokümanı edinilmesi ve/veya ihaleye teklif sunulması, diğerinin ise ilgilinin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu ortaya koymasıdır. Somut olayda inceleme konusu husus, başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin ikinci şartı olan bir hak kaybına veya zarara uğramış olması veya bu ihtimalin mevcudiyetidir.

4734 Sayılı Kanun’un gerekçesinde veya ikincil mevzuatta “hak kaybı” ve “zarara uğrama” kavramlarına ilişkin ayrıntılı bir açıklama bulunmamaktadır. Kurul kararlarının idari yargı organları tarafından denetlendiği, başvuru dilekçesinde de dayanak olarak bir mahkeme kararına yer verildiği dikkate alındığında, konunun idari yargılama usulü hukukunun temel kaynaklarından olan 2577 sayılı Kanun ve yargı içtihatları ışığında ihale mevzuatının yukarıda atıf yapılan başvuru ehliyetine ilişkin hükümleri ile karşılaştırmalı olarak incelenmesi uygun olacaktır.

2577 sayılı Kanunun idari dava türlerini belirleyen 2’nci maddesinde;

“ İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,”

Hükmü yer almaktadır. Diğer bir deyişle 2577 sayılı Kanun, iptal davasında ehliyet şartı olarak “menfaat ihlali” ni esas almıştır. Bahse konu kavram mevzuatta açıkça tanımlanmış olmayıp, kavramın, davacı ile dava konusu işlem arasındaki makul ve ciddi bir menfaat ilişkisini ifade ettiği kabul edilmektedir.

Bu bağlamda, 2577 sayılı Kanun’da öngörülen ehliyet şartı ile 4734 sayılı Kanun’un aradığı şartların aynı olmadığı görülmektedir. 2577 sayılı Kanunun yukarıda yazılı hükmünün 4001 sayılı Kanun ile değişikliğe uğradığı ve bu değişikliğin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği süreçte yapılan tespitler bu kanaati desteklemektedir.

2577 sayılı Kanun ilk yayınlandığında 2’nci maddenin (1/a) fıkrası yukarıda aktarıldığı şekilde idi ve “ menfaat ihlali ” kriteri benimsenmişti. 10.06.1994 tarih ve 4001 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu, idari davaların “ kişisel hakları ihlal edilenler ” tarafından açılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu haliyle madde, iptal davası açılabilecek durumları daralttığı ve birçok idari işlemin yargı denetimi dışında kalmasına neden olduğu yönünde eleştirilmiş ve hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu öne sürülmüştür. Nitekim, bu yöndeki bir iddia Danıştay tarafından ciddi bulunmuş ve konu itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne intikal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 21.09.1995 gün ve E:1995/27; K:1995/47 sayılı kararında;

“Gerek teoride ve gerekse yargı kararlarında ‘menfaat ihlali’ kavramı; dava konusu işlemle bir ilişkisi olmak ve o işlemden etkilenmek şeklinde kabul edilmiştir…İdari işlemle davacı arasında ölçülü ve ciddi bir ilişkiyi ifade eden ‘menfaat ihlali’nin ‘kişisel hak ihlali’ ile hiçbir ilgisi yoktur…” diyerek hak ve menfaat ihlali kavramlarının birbirinden farklı olduğunu,

“…iptali istenen yasa kuralı, dava ehliyeti için ‘şahsi hak ihlali’ koşulunu getirmekle objektif düzenleyici tasarruflara karşı dava yolunu kapalı tutmakta, ancak uygulama işlemleri sonucu kişisel bir hak ihlal edilmiş ise bu işleme karşı dava hakkı tanımaktadır.” ifadeleri ile ise “hak ihlali” kavramının menfaat ihlaline göre dar kapsamlı olduğunu tespit etmiştir.

Yukarıda aktarılanlar ışığında; 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan hak kaybı ve hak kaybı ihtimaline dayanan başvuru ehliyeti şartının, idari yargılamada esas alınan ehliyet şartının özel ve dar bir uygulaması niteliğinde olduğu görülmektedir. Daha açık ifade etmek gerekirse, ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, menfaat ihlali kriterinde olduğu gibi idari işlemle arasında herhangi bir bağlantı bulunmasının başvuru ehliyeti açısından yeterli olmayacağı, başvuru sahibinin idari işlemden doğrudan doğruya bir hak kaybına uğradığını ve/veya uğraması ihtimalinin olduğunu ispatlaması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bunun yanında, korunacak menfaatin güncel ve meşru olması gerektiği yönündeki yargı içtihatlarının da ihale süreci bakımında evleviyetle gözetilmesi gerekmektedir.

Somut olayda başvuru sahibi, teklifinin idarece 2013/UY.II-1396 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen değerlendirme dışı bırakıldığını belirtmekte ve teklifinin geçerli olması gerektiğine ilişkin herhangi bir iddiaya yer vermemektedir. Başvuru sahibinin iddiası, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçersizliği yönünde olup, iddianın kabulü ve ihalenin iptali halinde yeni çıkılacak ihalede teklif sunma imkânlarının doğacak olması karşısında korunması gereken bir hakkın sahibi oldukları belirtilmektedir.

Yapılan tespitler çerçevesinde, itirazen şikâyet başvuru tarihi itibariyle teklifi idarece değerlendirme dışı bırakılmış olan, diğer bir deyişle ihale üzerinde bırakılma ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmamasından ve/veya ihalenin sonuca bağlanmasından herhangi bir hak kaybına veya zarara uğraması ihtimalinin bulunmadığı, ihalenin iptali halinde ise ihale süreci sona ereceğinden ortada güncel bir menfaatin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Benzer bir duruma ilişkin olarak, Danıştay 13. Daire Başkanlığının 08.12.2010 tarih ve E:2010/2738, K:2010/8376 sayılı kararında yer alan “…davacının haklılığının ortaya konulmadan ihalede diğer teklif sahiplerinin durumunun incelenmesine geçilemeyeceği, davacının haksız bulunması durumunda ise diğer ihaleye katılanların incelenmesinde davacının hukuki yararının bulunmayacağı açıktır…” şeklindeki gerekçe, bu değerlendirmeyi teyit etmektedir.

Sonuç olarak, somut olayda başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi kapsamında, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi