KİK Kararı: 2013/UY.IV-1629

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/028
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 01.04.2013
Karar No : 2013/UY.IV-1629
BAŞVURU SAHİBİ:
Gülermak Ağır Sanayi İnş. Ve Taah. A.Ş. - Kolin İnş. Turz. San. Ve Tic. A.Ş. , KONYA DEVLETYOLU 23.KM NO:111 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Tcdd İşletmesi Genel Müdürlüğü 06280 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/8833 İhale Kayıt Numaralı "Sincan-Ankara-Kayaş Hattının Yeniden İnşaa Edilmesi İşi (Başkent Ray)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğütarafından 25.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sincan-Ankara-Kayaş Hattının Yeniden İnşaa Edilmesi İşi (Başkent Ray)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 25.03.2013tarih ve 10683sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1231sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin İş Ortaklıkları tarafından verildiği, kesinleşen ihale kararı ile ihalenin İş Ortaklıkları üzerinde bırakıldığı, Porr Bau Gmbh’nin itirazen şikâyet başvurusunun Kurulun 25.07.2013 tarih ve 2012/UY.II-3038 sayılı kararı ile reddedildiği, ancak anılan şirketin Ankara 11. İdare Mahkemesine açmış olduğu dava üzerine anılan Mahkeme tarafından yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine idarece yapılan incelemede İş Ortaklıkları’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Porr Bau Gmbh üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihale kararına şikayet başvurusunda bulundukları, ancak idarenin başvurularını reddettiği, İş Ortaklığı’nın menfaat kaybı olduğu, ihale üzerinde bırakılan söz konusu şirketin aşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir ” hükmü bulunmaktadır.

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünce 25.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sincan-Ankara-Kayaş Hattının Yeniden İnşaa Edilmesi İşi (Başkent Ray)” ihalesine ilişkin olarak Porr Bau GmbH tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 25.07.2012 tarih ve 2012/UY.II-3038 sayılı kararı ile “ 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine ,” karar verilmiştir. Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle, davacı Porr Bau GmbH tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 28.09.2012 tarihli ve Esas No:2012/1289 sayılı kararında “ Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş. – Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine alınan 07.11.2012 tarih ve 2012/MK-340 sayılı Kurul kararı ile,

“ 1-) Kamu İhale Kurulunun 25.07.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3038 sayılı kararının ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından İdari Şartname’nin 46.7’nci maddesinde sunulması istenilen listelerin sunulmamasının esasa etkili bir aykırılık olmadığına ilişkin kısmının ve itirazen şikayet başvurusunun reddi şeklindeki hüküm fıkrasının iptaline,

2-) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş. – Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, ” karar verildiği anlaşılmıştır.

07.11.2012 tarih ve 2012/MK-340 sayılı Kurul kararının idarece uygulandığı ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla başvuru sahibinin hali hazırda teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, dilekçede ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin iddia edilmekte olduğu görülmektedir. Bu durumda teklifi anılan Kurul kararı gereği idarece değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin, şikâyete konu idare işleminden bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması söz konusu değildir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin şikâyete konu idare işlemine karşı da başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

GEREKÇEDE KARŞI OY

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, hüküm altına alınmış, 55. maddenin ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir.

İhale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verenle, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, başvuru ehliyeti, ihalenin isteklinin üzerinde kalıp kalmamasına göre (nihai amaç bu olsa da) kurgulanamaz. Çünkü, Kanundaki “hak kaybına veya zarara uğrama ihtimali” sadece ihalenin üzerinde kalacak olması halinde gerçekleşmez. Dolayısıyla bu yorumun Kanunun amacını aştığı şüphesizdir.

Teklifin, idare, Kamu İhale Kurumu veya mahkeme kararı uyarınca değerlendirme dışı kalması da ehliyeti ortadan kaldırmaz.

Ancak, Kanunun amacı ve ihale süreci ile sağlanmak istenen nihai amaç ve bu amaca gecikmeksizin ulaşılması gerektiği de göz önünde bulundurulduğunda, idari veya yargısal kararla teklifleri değerlendirme dışı bırakılan istekliler öncelikle, kendileri hakkında tesis edilen işlemin eşit muamelesi yönünden, biraz daha geniş olarak o aşamada tesis edilen işlemler yönünden şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri gerekir.

Dosyanın incelenmesinden Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünce 25.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sincan-Ankara-Kayaş Hattının Yeniden İnşaa Edilmesi İşi (Başkent Ray)” ihalesine ilişkin olarak Porr Bau GmbH tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 25.07.2012 tarih ve 2012/UY.II-3038 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle, davacı Porr Bau GmbH tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 28.09.2012 tarihli ve Esas No: 2012/1289 sayılı kararı ile “Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş.- Kolin İnş. Tur. San. Ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan Mahkeme kararına yapılan itirazın da Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 1. Kurul 07.11.2012 tarih ve 4970 sayılı kararıyla reddedildiği, itirazen şikâyet başvurusunun kendileri hakkında tesis edilen işlemin eşit muamelesi açısından tesis edilen işlemler olmayıp, tekliflerin verilmesi aşamasından sonraki, aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Tekliflerin sunulması aşamasındaki eksiklik nedeniyle Mahkeme tarafından değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen isteklinin, aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin işlemler yönünden ehliyeti bu aşamada bulunmamaktadır.

Dava konusu işleme ilişkin yargı sürecinde farklı kararlar verilmesi halinde yeni bir hukuki durum oluşabileceği o halde de değerlendirmelerin o aşamaya göre yapılacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu itirazen şikâyet başvurusunun anılan gerekçeyle reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararına katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi