KİK Kararı: 2013/UY.III-980

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/014
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 14.02.2013
Karar No : 2013/UY.III-980
BAŞVURU SAHİBİ:
Eryapı İnş. San. ve Tic. A.Ş., SANCAK MAH. KONDRAD ADENAUER CAD. NO: 22/17-A ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Anonim Şirketi İzmir Bölge Müdürlüğü, Halide Edip Adıvar Cad. No: 110 35170 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/130129 İhale Kayıt Numaralı "Gümüşsu (Denizli) Kanalizasyon Şebeke Ve Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi İzmir Bölge Müdürlüğütarafından 06.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Gümüşsu (Denizli) Kanalizasyon Şebeke ve Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 11.01.2013tarih ve 1388sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/240sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle, ihaleye ilişkin İdari Şartname'de Tebliğ'de yer alan A/IV veya A/XI grubu işlerin benzer iş kabul edileceğinin düzenlendiği, sundukları iş deneyim belgelerinin idarece "bakım, onarım ve tadilat işleri" şeklinde değerlendirilerek tekliflerinin uygun görülmediği, ihale konusu iş kapsamında Tebliğ'deki birden fazla gruba giren işlerin yer aldığı, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri irdelendiğinde işin Arıtma Tesisi İşleri (İnş., Mek., Elk.) ve Diğer İşler (Yol, Tretuar, Kanalizasyon vb.) olarak iki ana gruba ayrılabileceği, arıtma tesisi işlerinin tekliflerinin 1.065.520,00 TL'lik kısmını, diğer işlerin ise 1.004.872,00 TL'lik kısmını oluşturduğu, bu doğrultuda iş deneyim belgelerini A/XI grubu kapsamında sundukları ancak idarece belgenin bakım-onarım iş bitirmesi olduğu, dolayısıyla yeni bir atıksu arıtma tesisi yapımı işinde iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceğinin belirtildiği, iş deneyim belgelerine konu "İSKİ Atıksu Arıtma II. Müteferrik Bakım, Onarım ve Tadilat İşleri İnşaatı İşi" ne ait kesin hakediş raporundaki Mekanik Tesisat (Faturalı) 1 ve 2 nolu icmaller incelendiğinde iş kalemlerinin tamamının bir arıtma tesisinin karakteristik ünitelerinin (yeni) yapımı olduğunun kolayca anlaşılacağı (YFZ.08 Kaba Izgara yapımı, YFZ.09 İnce Izgara Yapılması, YFZ.06 Gezer Köprü yapılması vb.), ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinde bulunan iş kalemlerinin de içerik ve kapsam yönünden aynı olduğu (ME.02.00 Elle Temizlemeli İnce Izgara Yapılması, ME.04.00 Çökeltme Havuzu Gezer Köprü Sıyırıcıları Yapılması vb.), buradaki durumun iki ayrı idarenin aynı iş kalem ve türlerini ayrı isimlerle adlandırması veya birçok ünite ve iş kalemini birleştirerek tek poz altında toplamalarından kaynaklanan bir yorum farkından ibaret olduğu, yine kesin hakediş raporundaki diğer üniteler incelendiğinde bunları oluşturan iş kalemlerinin pompalar, borular, seviye ölçerler, ünitelere ait akım-gerilim ve sinyal kabloları, sac kablo kanalları, küresel kelebek/vanalar, flatörler, her tip paslanmaz sac kapak-vana-platform işleri vb. işler gibi bir atıksu arıtma tesisinin yapımından kullanılan tüm imalatları içerdiği, idarenin şikayete cevabından da imalatların yeni yapım imalatı olduğunun "yenilenme ve kısmen değiştirme" ibaresiyle aslında kabul edildiği, gerek iş deneyim belgesine konu işin kesin hakediş icmalinden gerekse ihale konusu işin tesisin bakım ve çalıştırmasını da kapsadığı dikkate alındığında iş deneyim belgelerinin Tebliğ'in A/XI grubunda yer alan "Atıksu Arıtma Tesisleri" kapsamında olduğu ve ihale konusu iş ile birebir örtüştüğü, Kurulun 2012/UY.I-2683 sayılı kararının da iddialarını destekler nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin İller Bankası Anonim Şirketi İzmir Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen Gümüşsu (Denizli) Kanalizasyon Şebeke ve Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı işi olduğu, açık ihale usulü ile ihaleye çıkarılan ihalenin, 11.12.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla sonuçlandırıldığı, şikâyetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu savıyla 20.12.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 28.12.2012 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 02.01.2013 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçinin 11.01.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet başvurusu üzerine, 11.03.2013 tarihli Ön İnceleme Tutanağı ve aynı tarihli Olur ile ihalede esasın incelemesine geçildiği, 15.01.2013 tarih ve 110 sayılı yazı ile İller Bankası Anonim Şirketi İzmir Bölge Müdürlüğünden talep edilen bilgi ve belgelerin idarenin 25.01.2013 tarih ve 218 sayılı yazısı ekinde 28.01.2013 tarih ve 3530 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı tespit edilmiştir.

İnceleme kapsamında şikayete konu hususla ilgili olarak 06.02.2013 tarih ve 2574 sayılı yazıyla İstanbul Büyükşehir Belediyesi İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığından bilgi ve belge talep edilmiş olup, talep edilen bilgi ve belgeler Ön İnceleme Raporunun tanzim edildiği tarih itibariyle Kuruma ulaşmamıştır.

Ancak incelemenin devam etmekte olduğu bu aşamada, Ankara Ticaret Odasına 148075 sayılı sicil numarası ile kayıtlı bulunan, 336 006 1222 Vergi Kimlik Numaralı başvuru sahibi Eryapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin, 08.02.2013 tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından Germencik Belediye Başkanlığınca gerçekleştirilen bir ihale dolayısıyla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiştir. Bu durum gerek Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) kayıtlarından gerekse de 08.02.2013 tarih ve 28553 sayılı Resmi Gazete nüshasından açıkça anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, ihalenin hangi aşamalarına ve idarenin hangi işlem veya eylemlerine yönelik başvuruda bulunabilecekleri,

Anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında başvuruların, görev, ehliyet, süre ve diğer sayılan şekli unsurlar yönünden sırasıyla inceleneceği,

Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için ilgilinin hukuken korunması gereken bir hak kaybının, zararının veya zarar ihtimalinin bulunması ve uyuşmazlık Kamu ihale Kurulu tarafından nihai olarak karara bağlanana kadar da bu hak kaybı, zarar veya zarar ihtimali varlığının devam etmesi gerekmektedir. Başvuru sahibinin incelemenin sürdüğü bir aşamada ihalelere katılmaktan yasaklı hale gelmesi nedeniyle hukuken korunması gerekli hak veya menfaatinin ortadan kalktığı dolayısıyla başvuru ehliyetini/ehliyet koşulunu kaybettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ ihaleye ilişkin İdari Şartname'de Tebliğ'de yer alan A/IV veya A/XI grubu işlerin benzer iş kabul edileceğinin düzenlendiği, sundukları iş deneyim belgelerinin idarece "bakım, onarım ve tadilat işleri" şeklinde değerlendirilerek tekliflerinin uygun görülmediği, ihale konusu iş kapsamında Tebliğ'deki birden fazla gruba giren işlerin yer aldığı, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri irdelendiğinde işin Arıtma Tesisi İşleri (İnş., Mek., Elk.) ve Diğer İşler (Yol, Tretuar, Kanalizasyon vb.) olarak iki ana gruba ayrılabileceği, arıtma tesisi işlerinin tekliflerinin 1.065.520,00 TL'lik kısmını, diğer işlerinse 1.004.872,00 TL'lik kısmını oluşturduğu, bu doğrultuda iş deneyim belgelerini A/XI grubu kapsamında sundukları ancak idarece belgenin bakım-onarım iş bitirmesi olduğu, dolayısıyla yeni bir atıksu artıma tesisi yapımı işinde iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceğinin belirtildiği, iş deneyim belgelerine konu "İSKİ Atıksu Arıtma II. Müteferrik Bakım, Onarım ve Tadilat İşleri İnşaatı İşi" ne ait kesin hakediş raporundaki Mekanik Tesisat (Faturalı) 1 ve 2 nolu icmaller incelendiğinde iş kalemlerinin tamamının bir arıtma tesisinin karakteristik ünitelerinin (yeni) yapımı olduğunun kolayca anlaşılacağı (YFZ.08 Kaba Izgara yapımı, YFZ.09 İnce Izgara Yapılması, YFZ.06 Gezer Köprü yapılması vb.), ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinde bulunan iş kalemlerinin de içerik ve kapsam yönünden aynı olduğu (ME.02.00 Elle Temizlemeli İnce Izgara Yapılması, ME.04.00 Çökeltme Havuzu Gezer Köprü Sıyırıcıları Yapılması vb.), buradaki durumun iki ayrı idarenin aynı iş kalem ve türlerini ayrı isimlerle adlandırması veya bir çok ünite ve iş kalemini birleştirerek tek poz altında toplamalarından kaynaklanan bir yorum farkından ibaret olduğu, yine kesin hakediş raporundaki diğer üniteler incelendiğinde bunları oluşturan iş kalemlerinin pompalar, borular, seviye ölçerler, ünitelere ait akım-gerilim ve sinyal kabloları, sac kablo kanalları, küresel kelebek/vanalar, flatörler, her tip paslanmaz sac kapak-vana-platform işleri vb. işler gibi bir atıksu arıtma tesisinin yapımından kullanılan tüm imalatları içerdiği, idarenin şikayete cevabından da imalatların yeni yapım imalatı olduğunun "yenilenme ve kısmen değiştirme" ibaresiyle aslında kabul edildiği, gerek iş deneyim belgesine konu işin kesin hakediş icmalinden gerekse ihale konusu işin tesisin bakım ve çalıştırmasını da kapsadığı dikkate alındığında iş deneyim belgelerinin Tebliğ'in A/XI grubunda yer alan "Atıksu Arıtma Tesisleri" kapsamında olduğu ve ihale konusu iş ile birebir örtüştüğü, Kurulun 2012/UY.I-2683 sayılı kararının da iddialarını destekler nitelikte olduğu ” şeklinde dile getirdiği iddiasına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için ilgilinin hukuken korunması gereken bir hak kaybının, zararının veya zarar ihtimalinin bulunması ve uyuşmazlık Kamu ihale Kurulu tarafından nihai olarak karara bağlanana kadar da bu hak kaybı, zarar veya zarar ihtimali varlığının devam etmesi gerektiği, başvuru sahibinin incelemenin sürdüğü bir aşamada ihalelere katılmaktan yasaklı hale gelmesi nedeniyle hukuken korunması gerekli hak veya menfaatinin ortadan kalktığı dolayısıyla başvuru ehliyetini/ehliyet koşulunu kaybettiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “ başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunun 11.01.2013 tarihinde yapıldığı, itirazen şikayet başvurusu üzerine, 11.01.2013 tarihli Ön İnceleme Tutanağı ve aynı tarihli Olur ile ihalede esasın incelemesine geçildiği, 15.01.2013 tarih ve 110 sayılı yazı ile İller Bankası Anonim Şirketi İzmir Bölge Müdürlüğünden talep edilen bilgi ve belgelerin idarenin 25.01.2013 tarih ve 218 sayılı yazısı ekinde 28.01.2013 tarih ve 3530 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı, ancak incelemenin devam etmekte olduğu bu aşamada, Ankara Ticaret Odasına 148075 sayılı sicil numarası ile kayıtlı bulunan, 336 006 1222 Vergi Kimlik Numaralı başvuru sahibi Eryapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin, 08.02.2013 tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından Germencik Belediye Başkanlığınca gerçekleştirilen bir ihale dolayısıyla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, bu durumun gerek Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) kayıtlarından gerekse de 08.02.2013 tarih ve 28553 sayılı Resmi Gazete nüshasından da açıkça anlaşıldığı, Eryapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 08.02.2013 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle yasaklandığı dikkate alındığında başvuru tarihi itibarı ile ehliyetinin olduğu, inceleme süresi içerisinde başvuru sahibi hakkında alınacak yasaklama kararının başvuru sahibinin ehliyetini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir.

Somut olayda da, Kurumun Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesi uyarınca 20 gün olan inceleme süresinin 11’inci gününde itirazen şikâyette bulunan hakkında yasaklama kararı bulunmaması ve pek çok incelemenin bu kadar süre geçmeden karara bağlandığı gözönüne alındığında, inceleme süresinin sonunda istekli hakkında tesis edilen yasaklama işlemi nedeniyle ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddi mevzuata uygun değildir. Öte yandan, her ne kadar idari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlansa da, istekli hukuki yasaklama kararının iptali halinde Kurulun kabulüne göre isteklinin ehliyeti tekrar belirlenecek, ancak itirazen şikâyeti incelenmemiş olacaktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği yönündeki kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi