KİK Kararı: 2013/UY.III-4789

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/080
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 18.12.2013
Karar No : 2013/UY.III-4789
BAŞVURU SAHİBİ:
Comsa Sa- Açılım İnş.Tic.Ve San.Ltd.Şti.- Seza İnş.San.Ve Tic.Ltd.Şti., GAZİ CAD. YENİCE SOK. ERZEN APT. NO:2/3 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü, Emek Hakkı Turaylıç No:5 06338 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/16925 İhale Kayıt Numaralı "Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt Ve Üst Yapı İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğütarafından 26.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Comsa Sa- Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 11.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.10.2013tarih ve 32348sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.10.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3751sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) 02.10.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş. & Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı vekilince 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3894 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davadan feragat edildiği, feragat nedeniyle Ankara 5. İdare Mahkemesince davanın reddedildiği, dolayısıyla söz konusu isteklinin feragat iradesiyle teklifle bağlı olma isteğinin kalmadığı ve ihale sürecinden hukuken ve fiilen ayrıldığı, ayrıca süresi dolan teminatın da geçersiz olduğu, anılan isteklinin idareye sunduğu teminatı iade aldığı, ihale komisyon kararına gerekçe olan süreçte açılan davalar neticesinde taraflarınca sözleşme imzalanmasının hukuksal zorunluluk olduğu, Mahkeme ve Kurul kararlarının kasten uygulanmadığı, ihale kararı ile eşit muamele ilkesinin ihlal edildiği, alınan ihale kararının kamu zararını artırıcı mahiyette olduğu,

2 ) 02.10.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarih ve 2013/81 sayılı kararına istinaden değiştirilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin (ç) bendi uyarınca uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, 26.03.2012 tarihinde yapılan ihaleye ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat doğrultusunda Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin % 52 ortağı H. Hilmi Kaya adına usulüne uygun olarak düzenlenen iş yönetme belgesi sunulduğu, bahsedilen Yönetmelik değişikliğinin ise 24.09.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, öte yandan ihale kapsamında sunulan iş yönetme belgesine konu işin geçici kabulünün 15.02.2012 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla söz konusu işin devam eden iş olmaktan çıktığı, ihale tarihi itibariyle bu belgenin temini ve teslimi gerekli olmadığından teklif dosyası kapsamında sunulmadığı, Yönetmelik değişikliği sebebiyle yeni bir durum oluştuğu, belgenin yeterlik koşullarını taşıyıp taşımadığının araştırılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 25.10.2013 tarih ve 2013/UY.III-4082 sayılı kararı ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi ile ilgili olarak yapılan değerlendirme neticesinde “4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde sunulan iş deneyim belgelerinin, anılan Kanun’un 10’uncu maddesi ve yürürlükteki ikincil mevzuata göre, tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenmesi gerektiğinden, birden fazla sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” gerekçesiyle başvuru Sahibi İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiğinden, itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları yerinde olsa dahi, ihalenin başvuru sahibi üzerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibarıyla, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi zaten değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiaları incelense dahi, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve iddialarına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, Kamu İhale Kurulu’nun 25.10.2013 tarih ve 2013/UY.III-4082 sayılı kararı ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi ile ilgili olarak yapılan değerlendirme neticesinde “4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde sunulan iş deneyim belgelerinin, anılan Kanun’un 10’uncu maddesi ve yürürlükteki ikincil mevzuata göre, tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenmesi gerektiğinden, birden fazla sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” gerekçesiyle başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiğinden, itirazen şikâyet dilekçesine yer alan iddiaları yerinde olsa dahi, ihalenin başvuru sahibi üzerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. İçerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin Kurulca değerlendirme dışı bırakılması, yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia, gerekse eşit muamele çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralamasının değişebileceği veya ihalede geçerli teklif kalmayabileceğinden ihale iptal edilebileceğinden başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Somut olayın değerlendirilmesinden, 22.10.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına giren itirazen şikâyet başvurusunun; 25.10.2013 tarih ve 2013/UY.III-4082 sayılı Kamu İhale Kurumu kararıyla bu dosyada itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi üzerinde ihalenin kalma ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden reddi hukuka aykırı olduğu gibi, bu yaklaşım bazı istenmeyen olumsuzluklara da yol açabilir. Öncelikle, başvuru tarihi itibariyle istekli geçerli teklif sahibidir. Başvurusundan sonra bir başka dosyada, aynı ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ehliyetini ortadan kaldırmaz. Süresinde yapılan itirazen şikâyet başvurularının ivedilikle sonuçlandırılması esastır. Ancak, işin özelliği nedeniyle bazı incelemelerin uzayabileceği de tabiidir. Kurulun yaklaşımı kabul edildiğinde, aynı konuda birden fazla itirazen şikâyet olduğunda bazı dosyalar önce sonuçlandırıldığında diğer dosyalar da isteklilerin ehliyetinin kalmadığına karar verilebilmesi, diğer dosyalar önce sonuçlandırılmış olsa idi; ihale sonucunun değişmesi veya ihalenin iptali söz konusu olabilir. Bu çelişki ve belirsizlik izah edilemez. Nirengimiz başvurunun mevzuata uygun olup olmadığı olmalıdır. Bu nedenle işin esasının incelenmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinin, ihale işlem dosyasının ve Esas İnceleme Raporunun incelenmesi sonucunda;

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi, 02.10.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş. & Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı vekilince 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3894 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davadan feragat edildiğini, feragat nedeniyle Ankara 5. İdare Mahkemesince davanın reddedildiğini, dolayısıyla söz konusu isteklinin feragat iradesiyle teklifle bağlı olma isteğinin kalmadığını ve ihale sürecinden hukuken ve fiilen ayrıldığını, ayrıca süresi dolan teminatın da geçersiz olduğunu, anılan isteklinin idareye sunduğu teminatı iade aldığını, ihale komisyon kararına gerekçe olan süreçte açılan davalar neticesinde taraflarınca sözleşme imzalanmasının hukuksal zorunluluk olduğunu, mahkeme kararlarının kasten uygulanmadığını, ihale kararı ile eşit muamele ilkesinin ihlal edildiğini, alınan ihale kararının kamu zararını artırıcı mahiyette olduğunu iddia etmektedir.

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararı ile, “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesinin işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihi içerecek şekilde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olarak yeniden düzenlenmesini teminen, konunun belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,” karar verildiği,

Söz konusu Kurul kararı sonrasında idarece 14.11.2012 tarihli yazılar ile isteklilerden teklif geçerlilik sürelerinin uzatılmasının talep edildiği, China Railway 17th Bureau Group Corporation & Mapa İnş. Tic. A.Ş. iş ortaklığı, Makyol İnş. San. Tur. Tic. A.Ş. & Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatılmadığı, diğer istekliler tarafından uzatıldığı, 26.12.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararı gereğince Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Comsa Sa-Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.-Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararı ile; “…davacıların 3 ve 5 numaralı iddialarının reddine ilişkin kısmının, davacı şirketlerin ortaklık olarak verdikleri teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin değerlendirme yapılmamasına ilişkin kısmının hukuka aykırılığının açık olduğu, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, davacıların 1, 4, 6, 7, 9 numaralı iddialarına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulması isteminin reddine,” karar verildiği,

Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşmenin 08.04.2013 tarihinde imzalandığı,

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararına konu 5’inci iddia ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi ve Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelerle ilgili yeniden inceleme yapılmak üzere esasın incelenmesine geçilmesine ve bu hususlar dışında Mahkeme kararında belirtilen 3’üncü iddiaya ilişkin konunun inceleme tamamlandıktan sonra verilecek kararda dikkate alınmasına,” karar verildiği,

Bu defa davacı tarafından 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 11.07.2013 tarih ve E:2013/870, K:2013/1115 sayılı kararı ile “… Mahkememizce 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı yürütmeyi durdurulmasına ilişkin verilen kararın uygulanması bakımından, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararına konu 5 numaralı iddia olan ‘İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan mali duruma ilişkin belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı’ yönünden ve Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi yönünden davalı idarece inceleme ve araştırma yapılması gerektiği açık olup dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamakta olup, öte yandan sözü edilen kurul kararına konu 3 numaralı iddia olan ‘İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, matbu 6’ncı maddenin kasten değiştirildiği, eki cetvellerde Şenbay A.Ş.’den kaynaklanan imza eksikliğinin bulunduğu yönünden ve ihale üzerinde Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin değerlendirme yapılmamasına ilişkin kısmı yönünden ise davalı idarece inceleme araştırma yapılmasına gerek bulunmayıp ihale dosyasındaki bilgi ve belgelere göre değerlendirme yapılıp karar verilebileceği anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen 3 numaralı iddiaya ilişkin kısmının ve ihale üzerinde bırakılan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin kısmının iptaline, sözü edilen Kurul kararına konu 5’inci iddiaya ilişkin kısmı ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesine ilişkin kısmının reddine” karar verildiği,

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 kararının “Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelerle ilgili yeniden inceleme yapılmak üzere esasın incelenmesine geçilmesi ile 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen anılan isteklinin teklif mektubu ve eki cetvellerle ilgili 3 numaralı iddiaya ilişkin konunun inceleme tamamlandıktan sonra verilecek kararda dikkate alınması” kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifi ile sınırlı olarak, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen anılan isteklinin teklif mektubu ve eki cetvellerle ilgili 3 numaralı iddia ile Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığı hususu bakımından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararının idarenin kayıtlarına 03.09.2013 tarihinde girdiği,

02.10.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararına istinaden Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ayrıca Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarih ve 2013/81 sayılı kararı ile bu karara istinaden değiştirilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin (ç) bendi uyarınca uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Bu aşamada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararının gereği olarak Yönetmelik’in 18’inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yeniden yapılan inceleme sonucunda 25.10.2013 tarih ve 2013/UY.III-4082 sayılıKurul kararı ile 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararında Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi ile sınırlı olarak belirlenen hususa ek olarak, Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin son fıkrasında “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale sürecinde, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararı gereğince, 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararına konu 5’inci iddia ve Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi ile sınırlı olarak yeniden yapılan incelemenin 25.10.2013 tarih ve 2013/UY.III-4082 sayılı Kurul kararı ile sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararının gereğinin Kamu İhale Kanununun 56’ncı maddesinin son fıkrası uyarıca ivedilikle yerine getirilmesi ve bu kapsamda idarece Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Mahkeme kararında belirtilen diğer hususlarla ilgili inceleme devam ettiğinden ihale sonucuna yönelik herhangi bir karar alınmaması gerekmektedir.

Dolayısıyla, anılan Kurul kararının uygulaması olarak 02.10.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ek olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinin yerinde olmadığı,

Ayrıca, Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararından sonra 08.04.2013 tarihinde imzalanan ve yürürlükte olan bir sözleşmenin de bulunduğu dikkate alındığında, 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararı gereğinin sadece anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından ibaret olmadığı, yürütülen sözleşmenin de feshinin gerektiği düşünülmektedir.

Ancak idarece gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yürütülen sözleşmenin feshine ilişkin herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı ve 02.10.2013 tarihinde ihale komisyonu kararı alındığı dikkate alındığında, idarenin kayıtlarına 03.09.2013 tarihinde giren 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararının gereğinin ivedilikle yerine getirildiğine ilişkin kanaat oluşmamıştır.

Bu nedenle, başvuru sahibinin 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 Kurul kararı ile değerlendirme dışı kalan Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile yürütülen sözleşme kapsamında hakediş işlemleri yapılmaya devam edildiği iddiaları da dikkate alınarak, söz konusu sözleşmenin feshedilip edilmediği, edilmiş ise bu yöndeki işlemlere ivedilikle başlanıp başlanmadığı hususunu tespit bakımından konunun incelemek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Teftiş Kuruluna bildirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Bununla birlikte, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararı gereği olarak yeniden yapılan incelemenin sonuçlandırılması üzerine alınan 25.10.2013 tarih ve 2013/UY.III-4082 sayılı Kurul kararı ile Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiğinden, 02.10.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi konumunda olan Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerine ihalenin bırakılmasında sonuç olarak mevzuata aykırılık olmadığı düşünülmektedir.

Diğer taraftan Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 09.10.2012 tarih 2012/UY.III-3894 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açtığı davadan feragat ettiği, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 14.02.2013 tarih ve E:2012/1668, K:2013/193 sayılı kararı ile “konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 24’üncü maddesinde tekliflerin geçerlilik süresi düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “ Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir. ” hükmü yer almakta olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesinde teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılmasına ilişkin açıklama yer almaktadır.

İncelenen ihalede idarenin 13.11.2012 tarih ve 18228 sayılı yazısı ile Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’ndan teklif geçerlilik süresi ile teminatlarının 150 (yüzelli) takvim günü uzatılmasının talep edildiği, uzatma talebinin kabul edilip edilmediğinin yazının tebliğinden itibaren 7 (yedi) gün içinde bildirilmesinin istendiği, idarenin süre uzatım talebine anılan istekli tarafından 13.11.2012 tarihli yazı ile cevap verilerek süre uzatım talebinin kabul edildiği anlaşılmıştır.

Öte yandan Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan davadan feragat edilmesinin ihale sürecindeki istekli konumunu değiştirmediği, mevcut ihale sürecinde isteklinin teklifine bağlı kalma hakkının olduğu, nitekim yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarına göre kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile kabul etmesi şartıyla, sözleşme imzalanmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle ihale sürecinde alınan Mahkeme kararları ile Kurul kararları sonrasında teklifi ekonomik açıdan en avantajlı konumda istekli olan Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde ihalenin bırakılmasında ve bu istekliyle, kabul etmesi şartıyla, sözleşme imzalanmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi, 02.10.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarih ve 2013/81 sayılı kararına istinaden değiştirilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin (ç) bendi uyarınca uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu, 26.03.2012 tarihinde yapılan ihaleye ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat doğrultusunda Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin % 52 ortağı H. Hilmi Kaya adına usulüne uygun olarak düzenlenen iş yönetme belgesi sunulduğunu, bahsedilen Yönetmelik değişikliğinin ise 24.09.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, öte yandan ihale kapsamında sunulan iş yönetme belgesine konu işin geçici kabulünün 15.02.2012 tarihinde yapıldığını, dolayısıyla söz konusu işin devam eden iş olmaktan çıktığını, ihale tarihi itibariyle bu belgenin temini ve teslimi gerekli olmadığından teklif dosyası kapsamında sunulmadığını, Yönetmelik değişikliği sebebiyle yeni bir durum oluştuğunu, belgenin yeterlik koşullarını taşıyıp taşımadığının araştırılması gerektiğini iddia etmektedir.

Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif dosyası kapsamında özel ortak Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin iş deneyiminin tevsiki amacıyla şirketin %52 hissesine sahip ortağı inşaat mühendisi H. Hilmi Kaya adına, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 21.10.2011 tarih ve 3004 sayı ile düzenlenen devam eden “İzmir Çevreyolu- Aydın Otoyolu” yapım işine ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu işte ilgilinin otoyol yapım başmühendisi görev unvanı ile çalıştığı, anılan işte aynı sıfat ve görev unvanı ile çalışan başka çalışanın bulunmadığı, işin ilk sözleşme bedelinin 296.000.000 USD, toplam sözleşme bedelinin ise 1.051.770.409 USD, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarı ile ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 517.235.467,67 USD ve toplam sözleşme bedelinin %80’inin 841.416.327,20 USD olduğu, belgenin işin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihi bölümünde “henüz yapılmamıştır” ibaresinin bulunduğu görülmüştür.

02.10.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarih ve 2013/81 sayılı kararı ve bu karara istinaden değiştirilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin (ç) bendi uyarınca uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

…

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…”,

“Belge düzenleme koşulları” koşulları başlıklı 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

olarak düzenlenir.” ,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

…

c) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde,

1) Belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

2) Gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

…

d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında,

…

dikkate alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümlerine göre aday veya isteklilerin iş deneyimlerini tevsik için ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlere ait; devam eden işlerde ise ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlere ait iş yönetme belgelerini sunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Ancak, anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “ Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,” hükmü Danıştay 13. Dairesi nezdinde uyuşmazlık konusu olmuş ve bu Dairenin 27.05.2013 tarihli ve E: 2013/81 sayılı kararıyla; bentte geçen “ "...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ifadesinin yürütmesi durdurulmuştur.

Danıştay’ın söz konusu yürütmeyi durdurma kararı, Anayasanın 138’inci ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun da 28’inci maddeleri gereğince uygulanmış olup, bu çerçevede alınan 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında,

“… Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı kararının isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgeleri ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin yeniden incelenmesine,

3- Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereğince Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu yöndeki düzenlemelerinin yürürlükte bulunmadığına, konuya ilişkin ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak Resmi Gazete’de yayımlatılmasına,” hususlarına yer verilmiştir.

İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararının geriye yürüyen sonuç doğurduğu dikkate alınarak anılan Danıştay kararı ve bu kararın yerine getirilmesine ilişkin olarak alınmış bahse konu Kurul kararına göre, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no'lu alt bendinin (c) alt bendi gereğince, devam eden yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme ve yönetme belgelerinin düzenlenebilmesi için,

1. ilk sözleşme bedelinin tamamlanmış olması,
2. gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşmış ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş olması ve
3. toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme veya yönetme yapılmış olması gerekmektedir.

Söz konusu Danıştay kararı sonrasında, devam eden yapım işlerinde iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için sağlanması gereken ve yukarıda maddeler halinde sayılan şartlardan üçüncüsü, yani ilgilinin çalıştığı süre zarfında toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında (1.051.770.409,00 x 0,80= 841.416.327,20 ABD Doları) yönetme yapılmış olması koşulunun, teklif dosyası kapsamında sunulan 21.10.2011 tarih ve 3004 sayı ile düzenlenen iş yönetme belgesine göre sağlanmadığı görülmektedir.

Bununla beraber ihale komisyonunun 02.10.2013 tarihli kararında başvuru sahibinin ihalede sunduğu iş deneyim belgesi ile ilgili olarak Danıştay’ın yukarıda yer verilen kararıyla yeni ortaya çıkan durum değerlendirilirken, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iptal edilen (ç) bendinin yer aldığı 39’uncu maddesinin bir bütün olarak değerlendirilerek, belgenin ilgili olduğu yapım işinin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığını tespit etmeden karar almasının mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir.

Bu bakımdan esas inceleme kapsamında başvuru sahibinin anılan iş yönetme belgesine konu işin geçici kabulünün 15.02.2012 tarihinde yapıldığı yönündeki iddiasının açıklığa kavuşturulmasını teminen 20.11.2013 tarih ve 2134 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen idare olan Karayolları Genel Müdürlüğü’nden söz konusu iş deneyim belgesine konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise hangi tarihte yapıldığı bilgileri ile varsa geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanakların gönderilmesi talep edilmiş olup,

Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 28.11.2013 tarih ve 191928 sayılı cevabi yazısında söz konusu işin geçici kabulü ile kesin kabulünün yapıldığı belirtilerek, yazı ekinde geçici kabul ve kesin kabul tutanakları gönderildiği, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün yazısı ekinde yer alan tutanaklar incelendiğinde söz konusu işin geçici kabulünün, ihale ilan tarihinden önce olmak üzere 15.02.2012 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumdaanılan iş yönetme belgesine konu işin geçici kabulünün ihalenin ilan tarihinden önce 15.02.2012 tarihinde yapılmış olduğu tespit edildiğinden, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçici kabulü yapılmış yapım işlerinde ilk sözleşme bedelinin %80’i oranında yönetme yapılmış bir işe ait iş yönetme belgesi olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Buna göre söz konusu iş yönetme belgesinin ilgili olduğu yapım işinin, geçici kabulünün ihale ilan tarihinden önce yapıldığı, belge sahibinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının (= belge tutarının) ilk sözleşme bedelinin %80’inden fazla olduğu dikkate alındığında ihalede aranan yeterlik şartlarını karşıladığı tespit edildiğinden, idarece belirtilen durum hakkında herhangi bir araştırma yapılmadan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin (ç) bendi uyarınca uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

[Nitekim şikayet dilekçesinin ekinde söz konusu yapım işi ile ilgili olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 02.11.2012 tarih ve 110-2808 sayılı geçici kabulü (15.02.2012 tarihinde) yapılmış işe ilişkin olarak düzenlenen iş yönetme belgesinin yer aldığı tespit edilmiştir.]

Öte yandan, 25.10.2013 tarih ve 2013/UY.III-4082 sayılıKurul kararı ile başvuru sahibi Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiğinden, yukarıda belirlenen idarece tesis edilen işlemdeki mevzuata aykırılığın esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine” , ayrıca, başvuru sahibinin 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 Kurul kararı ile değerlendirme dışı kalan Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile yürütülen sözleşme kapsamında hakediş işlemleri yapılmaya devam edildiği iddiaları da dikkate alınarak, söz konusu sözleşmenin feshedilip edilmediği, edilmiş ise bu yöndeki işlemlere ivedilikle başlanıp başlanmadığı hususunu tespit bakımından konunun incelemek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Teftiş Kuruluna bildirilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” yönündeki kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi