KİK Kararı: 2013/UY.III-4447

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/075
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 27.11.2013
Karar No : 2013/UY.III-4447
BAŞVURU SAHİBİ:
Pilon Yapı İnş.Turz.Pet.Mad.Gıd.Otom.Teks.İth.İhr.San.Ve Tic.Ltd.Şti. - Aydın İnş.Taah.San.Ve Tic.Ltd.Şti. - Z-A İnş.Taah.Tur.San.Ve Tic.Ltd.Şti., PALMİYE MAH. ADNAN MENDERES BULVARI HİLTON APT. NO:2/4 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sarıyer Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Çayirbasi Mahallesi Bahçeköy Caddesi 56 34453 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/103384 İhale Kayıt Numaralı "Sarıyer Belediyesi Hizmet Binası Ve Kültür Merkezi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sarıyer Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 05.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sarıyer Belediyesi Hizmet Binası ve Kültür Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Pilon Yapı İnş. Turz. Pet. Mad. Gıda Otom. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Aydın İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Z-A İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 21.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.11.2013tarih ve 34044sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3934sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin özel hukuk tüzel kişisi olan ve kamu kurum/kuruluşu niteliği taşımayan KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenmiş olduğu, sermayesinin %99,7251’ine İstanbul Büyükşehir Belediyesinin sahip olmasının adı geçen şirketi kamu kurum ve kuruluşu haline getirmediği, bu itibarla anılan şirketin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar kapsamında bulunmadığı, ilgili Yönetmelik hükmünde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile kapsam dışında kalan diğer kamu kurum ve kuruluşları haricindeki tüzel kişilere gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak, iş deneyim belgelerinin belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından düzenleneceğinin ve belediye başkanı ya da yetkili birim amiri tarafından onaylanacağının belirtildiği, bu kapsamda kamu kurum ve kuruluşu niteliği taşımayan bir tüzel kişiye gerçekleştirilen söz konusu iş deneyim belgesinin ilgili belediye başkanınca veya belediyenin yetkili birim amirince onaylı olması gerektiği, ancak belgede böyle bir onayın bulunmadığı, sonuç olarak bahse konu iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı,

2. Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin kat karşılığı – hasılat paylaşımı esasına göre yapılmış olduğu, bu kapsamda belgeye konu işin sözleşmesinin bedel içermediği ve yüklenicisine herhangi bir ödeme yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun emsal kararlarında da kat karşılığı – hasılat paylaşımı usulü ile yapılan işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin geçerli kabul edilmediği, sonuç olarak anılan iş deneyim belgesine konu işte işin herhangi bir bedel karşılığı yaptırılmadığı, hasılat paylaşımı esasına göre veya kat karşılığı olarak yaptırıldığı ve sözleşmede yükleniciye herhangi bir bedel ödenmesi hususunun yer almadığı, bu nedenlerle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42’nci maddesi çerçevesinde söz konusu iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı, ayrıca idarece başvurunun reddedilmesine gerekçe gösterilen 2012/UY.II-4934 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da kat karşılığı – hasılat paylaşımı esasına göre yapılmış işlere ait iş deneyim belgelerinin geçersiz olduğunun açıkça belirtildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelenen ihalede, ihale yetkilisi tarafından 10.10.2013 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararıyla, Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A.Ş.nin teklifi bilanço oranlarından birinin yeterlik kriterini sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihale Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış, başvuru sahibi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Bu aşamadan sonra, Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A.Ş. tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece başvurunun yerinde görüldüğü, 21.10.2013 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirmeye alındığı ve bu hususun 22.10.2013 tarihli yazılarla isteklilere bildirildiği, Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınmasının ardından ise kendisinden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve 15.11.2013 tarihine kadar süre verildiği, bu kapsamda idarece ihale işlem dosyasının Kuruma gönderildiği tarihte ihalenin henüz sonuçlandırılmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde _“7.1._İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

…

_7.5._Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

_7.5.1._İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

_7.6._Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan BII grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

_7.6.1._Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” düzenlemelerine yer verilmiştir.

İdarece alınan 10.10.2013 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla ihale üzerinde bırakılan Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılımda sunduğu iş deneyim belgesi incelendiğinde, belgenin, KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından 28.07.2009 tarihinde “Tuzla – Şifa Hilal Konutları, Konut ve Sosyal Tesisler (Ticaret Merkezi, Hizmet Binası, Cami) İnşaatlarının Kat Karşılığı – Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması” işine ilişkin olarak düzenlendiği görülmüştür.

Ayrıca, idarece 13.09.2013 tarihli yazıyla istenilmesi üzerine KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından belgeye konu işe ilişkin geçici kabul ve kesin kabul tutanakları, yüklenici payı hesap raporu ve sözleşme gönderilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “ Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

…

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler… ” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.

Belediyeler ile belediyelerin yarısından fazlasına sahip bulundukları işletmelerin iş deneyim belgesi düzenleme yetkileri anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine dayanmaktadır. Bir yapım işinin belediyeler ile belediyelerin yarısından fazlasına sahip bulundukları işletmelerin bütçelerinden kaynak kullanımı gerektirip gerektirmemesi, o işin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilip edilmeyeceği hakkında ölçü olmakla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimi” başlıklı beşinci bölümünde iş deneyim belgesi düzenlenme koşulları arasında “bütçeden kaynak kullanımı” şartı bulunmamaktadır. Bu çerçevede İstanbul Büyükşehir Belediyesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihaleyi yapan idareye gönderilen belgeler arasında yer alan iş deneyim belgesine konu işe ait Sözleşme’nin “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1 KİPTAŞ adına kayıtlı olan İstanbul ili, Tuzla İlçesi, Şifa Mahallesi 732 nolu parsel üzerinde, TUZLA – ŞİFA HİLAL TOPLU KONUTLARI olarak gösterilen alanda; A-tipi (75 m2) bloklarda 576 adet, B-Tipi (95 m2) bloklarda 480 adet, olmak C-Tipi (126 m2) bloklarda 240 adet, D-Tipi (138 m2) bloklarda 36 adet üzere, toplam 1.332 adet bağımsız bölüm ile ortak alanların inşaatı, Ticaret Merkezi, Spor Salonu olarak kullanılacak Hizmet Binası ve Cami İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenleme işlerinin;

Tüm masraf ve giderleri YÜKLENİCİ’ye ait olmak üzere;

- Tasdikli imar planı, resmi imar durumu ve genel vaziyet planı çerçevesinde; İdarenin vereceği uygulama projelerine göre İdarenin uygun göreceği her ölçekte detayların hazırlanması, İdarenin talebi halinde, hazırlanan projelere ilgili makamlardan gerekli izin ve onayların alınması, İdarenin isteği halinde projelerde gerekli değişikliklerin yapılması ve buna uygun yeni izinlerin alınması,

- Sözleşme, şartnameler, projeler ile mahal listelerine göre ve İdarenin vereceği talimatlar ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak; bağımsız bölümler, bodrum, kapıcı dairesinin inşaatlarının yapılması ile; Altyapı ve Çevre Düzenleme İşlerinin (atıksu, yağmursuyu, drenajlar, içme suyu, telefon ve elektrik hatlarının yapılması ve bunların bina dışındaki bağlantılarının yapılması, kapalı ve açık otopark, çevre ihata duvarı, istinat duvarı, peyzaj işleri vb) nin sözleşme ve eki şartnameler doğrultusunda anahtar teslimi tamamlanarak, yapı-İskan ruhsatlarının ve kat irtifakı ve/veya kat mülkiyeti tapularının alınması, konut ve işyeri alıcılarına teslimi karşılığında;

Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı yöntemi esasınca bölgedeki paylaşıma konu dairelerin tamamı sözleşme eki pay cetveline göre toplam 92.204 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 74.769 hisseye tekabül eden dairelerin sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olmaları üzere veya; Bölgedeki paylaşıma konu dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 92.204.000.-YTL (doksanikimilyonikiyüzdörtbin Yeni Türk Lirası) olarak hesap edilen Satış Toplam Gelirinin 74.769.000 YTL’ (yazı ile: yetmişdörtmilyonyediyüzaltmışdokuzbin Yeni Türk Lirası) lik kısmının sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ye aktarılmasıdır…” düzenlemesinin,

Aynı Sözleşme’nin “Yüklenici Payının Belirlenmesi” başlıklı 3’üncü maddesinde “İş bu sözleşme Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı İnşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerden paylaşılacak olanlara ait ekli Pay Cetveline göre;

a) Paylaşıma konu bağımsız bölümlerin tamamı toplam 92.204 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 74.769 hisseye (YPO: %81,091) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olacaktır, veya;

b) Dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 92.204.000-YTL olarak hesap edilen Satış Toplam Geliri (STG)’nin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenici’nin hesap ettiği 74.769.000-YTL’ (yazı ile: yetmişdörtmilyonyediyüzaltmışdokuzbin Yeni Türk Lirası) lik kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ye aktarılacaktır…” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinin birinci fıkrasında “ Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, kat karşılığı – hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan söz konusu sözleşmenin yapılacak iş karşılığı tahmini de olsa bir bedel içerdiği, dolayısıyla bu sözleşmeye dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla kullanılabileceği sonucuna varıldığından, Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılımda sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bu haliyle geçerli olduğu anlaşılmış, bu nedenlerle başvuru sahibinin ikinci iddiası uygun bulunmamıştır.

Öte yandan, itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.II-4934 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının (B) bölümünde, şikâyetçi tarafından iddia edilenin aksine, yine KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından kat karşılığı – hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan bir sözleşmeye dayanılarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla kullanılabileceği sonucuna varıldığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “1) Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin özel hukuk tüzel kişisi olan ve kamu kurum/kuruluşu niteliği taşımayan KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenmiş olduğu, sermayesinin %99,7251’ine İstanbul Büyükşehir Belediyesinin sahip olmasının adı geçen şirketi kamu kurum ve kuruluşu haline getirmediği, bu itibarla anılan şirketin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar kapsamında bulunmadığı, ilgili Yönetmelik hükmünde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile kapsam dışında kalan diğer kamu kurum ve kuruluşları haricindeki tüzel kişilere gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak, iş deneyim belgelerinin belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından düzenleneceğinin ve belediye başkanı ya da yetkili birim amiri tarafından onaylanacağının belirtildiği, bu kapsamda kamu kurum ve kuruluşu niteliği taşımayan bir tüzel kişiye gerçekleştirilen söz konusu iş deneyim belgesinin ilgili belediye başkanınca veya belediyenin yetkili birim amirince onaylı olması gerektiği, ancak belgede böyle bir onayın bulunmadığı, sonuç olarak bahse konu iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin kat karşılığı – hasılat paylaşımı esasına göre yapılmış olduğu, bu kapsamda belgeye konu işin sözleşmesinin bedel içermediği ve yüklenicisine herhangi bir ödeme yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun emsal kararlarında (2012/UY.III-3194, 2012/UY.I-3576, 2012/UY.III-3722) da kat karşılığı – hasılat paylaşımı usulü ile yapılan işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin geçerli kabul edilmediği, sonuç olarak anılan iş deneyim belgesine konu işte işin herhangi bir bedel karşılığı yaptırılmadığı, hasılat paylaşımı esasına göre veya kat karşılığı olarak yaptırıldığı ve sözleşmede yükleniciye herhangi bir bedel ödenmesi hususunun yer almadığı, bu nedenlerle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42’nci maddesi çerçevesinde söz konusu iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı, ayrıca idarece başvurunun reddedilmesine gerekçe gösterilen 2012/UY.II-4934 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da kat karşılığı – hasılat paylaşımı esasına göre yapılmış işlere ait iş deneyim belgelerinin geçersiz olduğunun açıkça belirtildiği” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılımda sunduğu iş deneyim belgesi incelendiğinde, belgenin KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından 28.07.2009 tarihinde “Tuzla – Şifa Hilal Konutları, Konut ve Sosyal Tesisler (Ticaret Merkezi, Hizmet Binası, Cami) İnşaatlarının Kat Karşılığı – Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması” işine ilişkin olarak düzenlendiği görülmüştür.

İş deneyim belgesine konu işe ait Sözleşme’nin “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1 KİPTAŞ adına kayıtlı olan İstanbul ili, Tuzla İlçesi, Şifa Mahallesi 732 nolu parsel üzerinde, TUZLA – ŞİFA HİLAL TOPLU KONUTLARI olarak gösterilen alanda; A-tipi (75 m2) bloklarda 576 adet, B-Tipi (95 m2) bloklarda 480 adet, olmak C-Tipi (126 m2) bloklarda 240 adet, D-Tipi (138 m2) bloklarda 36 adet üzere, toplam 1.332 adet bağımsız bölüm ile ortak alanların inşaatı, Ticaret Merkezi, Spor Salonu olarak kullanılacak Hizmet Binası ve Cami İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenleme işlerinin;

Tüm masraf ve giderleri YÜKLENİCİ’ye ait olmak üzere;

- Tasdikli imar planı, resmi imar durumu ve genel vaziyet planı çerçevesinde; İdarenin vereceği uygulama projelerine göre İdarenin uygun göreceği her ölçekte detayların hazırlanması, İdarenin talebi halinde, hazırlanan projelere ilgili makamlardan gerekli izin ve onayların alınması, İdarenin isteği halinde projelerde gerekli değişikliklerin yapılması ve buna uygun yeni izinlerin alınması,

- Sözleşme, şartnameler, projeler ile mahal listelerine göre ve İdarenin vereceği talimatlar ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak; bağımsız bölümler, bodrum, kapıcı dairesinin inşaatlarının yapılması ile; Altyapı ve Çevre Düzenleme İşlerinin (atıksu, yağmursuyu, drenajlar, içme suyu, telefon ve elektrik hatlarının yapılması ve bunların bina dışındaki bağlantılarının yapılması, kapalı ve açık otopark, çevre ihata duvarı, istinat duvarı, peyzaj işleri vb) nin sözleşme ve eki şartnameler doğrultusunda anahtar teslimi tamamlanarak, yapı-İskan ruhsatlarının ve kat irtifakı ve/veya kat mülkiyeti tapularının alınması, konut ve işyeri alıcılarına teslimi karşılığında;

Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı yöntemi esasınca bölgedeki paylaşıma konu dairelerin tamamı sözleşme eki pay cetveline göre toplam 92.204 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 74.769 hisseye tekabül eden dairelerin sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olmaları üzere veya; Bölgedeki paylaşıma konu dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 92.204.000.-YTL (doksanikimilyonikiyüzdörtbin Yeni Türk Lirası) olarak hesap edilen Satış Toplam Gelirinin 74.769.000 YTL’ (yazı ile: yetmişdörtmilyonyediyüzaltmışdokuzbin Yeni Türk Lirası) lik kısmının sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ye aktarılmasıdır…” düzenlemesinin,

Aynı Sözleşme’nin “Yüklenici Payının Belirlenmesi” başlıklı 3’üncü maddesinde “İş bu sözleşme Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı İnşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerden paylaşılacak olanlara ait ekli Pay Cetveline göre;

a) Paylaşıma konu bağımsız bölümlerin tamamı toplam 92.204 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 74.769 hisseye (YPO: %81,091) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olacaktır, veya;

b) Dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 92.204.000-YTL olarak hesap edilen Satış Toplam Geliri (STG)’nin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenici’nin hesap ettiği 74.769.000-YTL’ (yazı ile: yetmişdörtmilyonyediyüzaltmışdokuzbin Yeni Türk Lirası) lik kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ye aktarılacaktır…” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1 inci maddesinde ise “ Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir. İncelemeye konu iş bitirme belgesine ilişkin sözleşmenin yukarıda aktarılan hükümlerinden, iş deneyiminin elde edildiği sözleşmenin “ kat karşılığı–hasılat paylaşımı usulü ” ile yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, her ne kadar söz konusu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe benzer nitelik taşıdığı değerlendirilse bile, Yönetmeliğin ve Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümleri ve açıklamaları uyarınca, Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı belirtilen, yapım işine ait bedel içermeyen sözleşme ile gerçekleştirilen iş ile ilgili olarak düzenlendiğinden, kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin elde edildiği sözleşmenin “ kat karşılığı–hasılat paylaşımı usulü ” ile yapıldığından, anılan belgenin Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı, bu nedenle anılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu ve bu yüzden teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

II.Başkan