KİK Kararı: 2013/UY.III-4082

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/068
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 25.10.2013
Karar No : 2013/UY.III-4082
BAŞVURU SAHİBİ:
Comsa Sa - Açılım İnşaat Tic. Ve San. Ltd. Şti. - Seza İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. (29.04.2013 Tarih ve 2013/M.K.-119 Sayılı Kurul Kararı), EDİFİCİO NUMANCİA 1, C/VİRİATO 47,08,014 BARSELONA / İSPANYA DİĞER

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü, Emek Hakkı Turaylıç No:5 06338 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/16925 İhale Kayıt Numaralı "Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt Ve Üst Yapı İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğütarafından 26.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Comsa Sa - Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 04.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.07.2012tarih ve 26138sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2842-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli olan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ait olduğu tüzel kişiliğin (Azer İnşaat Servis MMC), söz konusu şirketteki yarıdan fazla hisse ile ortaklık süresinin (ilan tarihinden itibaren geriye doğru) 1 yıldan daha az olduğu,

2. Yabancı bir ülkede düzenlenen aynı iş deneyim belgesinin benzer iş ile uyumlu olmadığı; orijinalinde mevzuat gereği bulunması gereken apostil kaşesinin bulunmadığı; buna rağmen aynı belgenin Türkçe çevirisinin arkasında yabancı dilde apostil kaşesinin bulunduğu, buradan da belgenin sonradan düzenlendiğinin anlaşıldığı, ayrıca Türkçe apostil çevirisinin Türkçe çevirinin arkasında değil tek başına sunulduğu,

3. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, matbu 6’ncı maddenin kasten değiştirildiği, eki cetvellerde Şenbay A.Ş.den kaynaklanan imza eksikliğinin bulunduğu,

4. İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yetkili temsilcileri ve temsilde son durumu gösterir ticaret sicili gazetesinin ayrıca sunulmadığı, imza sirkülerinin ekinde bulunan son durumu gösterir ticaret sicili gazetesinin müstenidat olduğu ve tek başına kullanılmasının mümkün olmadığı,

5. İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan mali duruma ilişkin belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı,

6. İhaleye katılan isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. - Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı ile ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. - Ermit Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihalede birlikte hareket ettikleri, bu iki ortaklıkta yer alan isteklilerin ortaklık ve yönetime ilişkin isimleri bir araya getirildiğinde ortaya Şenbay ve Çelikler ailelerine ait Bayçel Group İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaya çıktığı, bu durumda anılan iş ortaklıklarının Bayçel Group adına dolaylı olarak birden fazla teklif verdikleri sonucunun çıktığı, bunun da 4734 sayılı Kanun’a göre suç teşkil ettiği,

7. Kars-Tiflis Demiryolu Türkiye kısmının yapım işi için yapılan ilk ihalenin Özgün Yapı - Çelikler iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, işin yapımının Bayçel Group tarafından yürütüldüğü, altyapıya ilişkin iş kalemlerine çok yüksek, üst yapıya ilişkin iş kalemlerine çok düşük birim fiyat teklif edilerek toplam teklif fiyatta elde edilen avantajla ihalenin alındığı, böylece işin yapımı sırasında öncelikle gerçekleştirilmesi gereken altyapı kalemlerinin karşılığında öngörülen ödeneğin tamamladığı ancak işin tamamının bitirilemediği, bu nedenle işin kalan kısmının ikmali için başvuru konusu ihalenin yapıldığı, ancak bu ihalede de ortak hareket eden ve ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından aynı yöntemin uygulandığı, nitekim Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. - Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 613.890.822 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m3 kazı için 32.000 TL birim fiyattan toplam 513.000.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın %83,5'i), Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 549.266.549 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m3 kazı için 29.700 TL birim fiyattan toplam 476.031.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın %86,5'i), bu nedenle başvuru konusu ihale kapsamında ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanarak işin yapılmasına başlanması halinde sözleşme fiyatının işin yapılmasına yetmeyeceği, çok yüksek kârlı olarak teklif edilen altyapı kalemlerin tamamlanmasından sonra işin yine ikmale gitmesinin gerekeceği ve kamu zararının oluşacağı,

8. Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. - Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı’nda yer alan Öz Aras A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ait olduğu kişinin şirkete (Öz Aras Giyim) ortak olduğu tarih itibariyle şirketin faaliyet konusu arasında inşaat işlerinin bulunmadığı, söz konusu şirketin unvanının ve faaliyet konusunun değiştirildiği tarih itibariyle de belge sahibi kişinin ortaklık süresinin 1 yıllık mevzuat gereği olan koşulu sağlamadığı,

9. Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı’nda yer alan Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.de yönetim kurulu başkan yardımcısı, YSE A.Ş.de yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, bu görevleri yürüten kişinin anahtar teknik personel olarak çalışmasının mümkün ve gerçekçi olmadığı, ayrıca bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde belirtilen anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden isteklinin bünyesinde çalışmakta olanların isteklinin bünyesinde görev yaptıkları sürece başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı şartına da aykırı olduğu,

10. Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. - Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı’nda pilot ortak olarak yer alan Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sadece demiryolu altyapı işlerini kapsadığı, demiryolu üst yapı işlerini kapsamadığı için benzer iş kapsamında değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

11. Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. - Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı’nda pilot ortak olarak yer alan Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan gelir tablosunun ihale dokümanında istenilen kriterleri karşılamadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararı ile, “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesinin işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihi içerecek şekilde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olarak yeniden düzenlenmesini teminen, konunun belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Comsa Sa-Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.-Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararı ile; “…davacıların 3 ve 5 numaralı iddialarının reddine ilişkin kısmının, davacı şirketlerin ortaklık olarak verdikleri teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin değerlendirme yapılmamasına ilişkin kısmının hukuka aykırılığının açık olduğu, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, davacıların 1, 4, 6, 7, 9 numaralı iddialarına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulması isteminin reddine,” karar verildiği,

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararına konu 5’inci iddia ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi ve Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelerle ilgili yeniden inceleme yapılmak üzere esasın incelenmesine geçilmesine ve bu hususlar dışında Mahkeme kararında belirtilen 3’üncü iddiaya ilişkin konunun inceleme tamamlandıktan sonra verilecek kararda dikkate alınmasına,” karar verildiği,

Bu defa davacı tarafından 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 11.07.2013 tarih ve E:2013/870, K:2013/1115 sayılı kararı ile “… Mahkememizce 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı yürütmeyi durdurulmasına ilişkin verilen kararın uygulanması bakımından, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararına konu 5 numaralı iddia olan ‘İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan mali duruma ilişkin belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı’ yönünden ve Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi yönünden davalı idarece inceleme ve araştırma yapılması gerektiği açık olup dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamakta olup, öte yandan sözü edilen kurul kararına konu 3 numaralı iddia olan ‘İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, matbu 6’ncı maddenin kasten değiştirildiği, eki cetvellerde Şenbay A.Ş.’den kaynaklanan imza eksikliğinin bulunduğu yönünden ve ihale üzerinde Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin değerlendirme yapılmamasına ilişkin kısmı yönünden ise davalı idarece inceleme araştırma yapılmasına gerek bulunmayıp ihale dosyasındaki bilgi ve belgelere göre değerlendirme yapılıp karar verilebileceği anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen 3 numaralı iddiaya ilişkin kısmının ve ihale üzerinde bırakılan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin kısmının iptaline, sözü edilen Kurul kararına konu 5’inci iddiaya ilişkin kısmı ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesine ilişkin kısmının reddine” karar verildiği,

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 kararının “Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelerle ilgili yeniden inceleme yapılmak üzere esasın incelenmesine geçilmesi ile 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen anılan isteklinin teklif mektubu ve eki cetvellerle ilgili 3 numaralı iddiaya ilişkin konunun inceleme tamamlandıktan sonra verilecek kararda dikkate alınması” kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifi ile sınırlı olarak, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen anılan isteklinin teklif mektubu ve eki cetvellerle ilgili 3 numaralı iddia ile Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığı hususu bakımından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan, 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararının gereği olarak Yönetmeliğin 18’inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yeniden yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

1. 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararına konu 5’inci iddiaya ilişkin olarak Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararında belirtilen “Azer İnşaat Servis MMC'nin bağlı ortaklığı durumunda olan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.'nin bilançoda belirtilen aktif ve pasif varlıkları dikkate alınarak gelir tablosunda belirtilen miktardaki işi yapıp yapamayacağı ve Azer İnşaat Servis MMC’nin yurtdışı satışlarını gelir tablosunda gösterdi ise, gösterip gösteremeyeceği hususlarının yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile kamu kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü kılınan davalı idarece incelenip değerlendirilmesi” gerektiği yönündeki gerekçeye istinaden yapılan inceleme aşağıdaki gibidir.

Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin bilanço ve gelir tabloları üzerinde onayı bulunan meslek mensubu YMM Salim Arslanhan’a hitaben yazılan 22.05.2013 tarih ve 972 sayılı yazımız ile “Kurumumuza yapılan bir itirazen şikayet başvurusunda, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihalede sunulan mali duruma ait belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı, anılan şirkete ait gelir tablosunda gösterilen değerlerin yurt dışı faaliyetini yansıttığı, ancak 21.669,65 TL tutarındaki genel gider dışında, yurt dışı gelir ve maliyeti ile aradaki farktan oluşan faaliyet kârının bu gelir tablosunun münhasıran yurt dışı faaliyetini kapsar mahiyette olduğunu gösterdiği, bu durumda sunulan gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve belgeyi düzenlemeye yetkili dış ülke mercii tarafından onaylanması gerektiği, 2010 yılı gelir tablosuna göre beyan edilen satış rakamlarının (ciro) 2010 yılı aylık katma değer vergisi beyannamelerinde yer almadığı, satışların maliyetini oluşturan satın alınan mal ve hizmet alımlarına ait 264.052.903,62 TL tutarındaki alışların da aylık KDV beyannamelerinde gösterilmediği, 271.827.160,40 TL tutarındaki satış ve 264.052.903,62 TL’lik alımların 2010 yılı için Maliye’ye verilen formlarda gösterilmediği, bu satış ve alış tutarlarının Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin Azerbaycan’da yapılan inşaat/taahhüt işlerinden veya şirketin %51 hissesine sahip ortağı olan Azer İnşaat Servis MMC'nin yurt dışı işlerinden kaynaklanabileceği, her iki alternatifte de bu satış ve alım tutarlarının Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin 2010 yılı gelir tablosunda yer almaması gerektiği, Azer İnşaat Servis MMC'nin merkezi ve adresinin yurt dışında olması sebebiyle bu firmaya ait ciro ve alım tutarlarının bir Türk şirketine ait kayıtlarda gösterilmesinin mümkün olmadığı, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yurt dışında Azerbaycan’da inşaat/taahhüt işi söz konusu ise bu işlerin kayıtlarının Azerbaycan’da tutulacağı ve Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine göre yurt dışında yapılan inşaat, onarım, montaj ile teknik hizmetlerden sağlanan sadece kazançların bu işi yapan firmanın Türkiye’deki kayıtlarında gösterilmek suretiyle vergiden istisna edileceği, 271.827.160,40 TL tutarındaki satış ve 264.052.903,62 TL’lik alım rakamlarının hiçbir belge (fatura) ve kayda dayanmadan gelir tablosunda gösterilerek kasıtlı ciro yaratıldığı, yasal mevzuata göre sadece 7.752.587,13 TL tutarındaki kazancın gelir tablosunda yer alması gerektiği iddia edilmiştir.

Yapılan incelemede Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin 2010 yılı gelir tablosunda yurt dışı satışlar olarak gösterilen 271.827.160,40 TL’nin anılan şirketin yurt dışı faaliyetlerinden elde edilen geliri mi, yoksa Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı Azer İnşaat Servis MMC'nin faaliyetlerinden elde edilen gelir mi olduğu hususunda bilgiye ve bu bilgileri tevsik edecek belgelere ihtiyaç duyulmuştur.” hususları bildirilmiştir.

YMM Salim Arslanhan tarafından Kuruma gönderilen 03.06.2013 tarih ve 1968 sayılı cevabi yazıda, “Maltepe Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün 8030587115 vergi numaralı mükellefi Şenbay Madencilik San. ve Tic. A.Ş.’nin Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne verilen 2010 takvim yılı Kurumlar Vergisi Beyannamesi ve ekli Gelir Tablosu’nda görüleceği üzere 2010 takvim yılı brüt satışları toplamı 271.827.160,40 TL olup bu tutarın tamamı yurt dışı inşaat, onarım, montaj ve teknik hizmetlerden sağlanmıştır.

1- K.D.V.Kanunu’nun 1/1 maddesi uyarınca ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti kapsamında Türkiye'de yapılan teslim ve hizmetler K.D.V. ye tabi olup 6. maddesi uyarınca da “işlemlerin Türkiye'de yapılması”ndan; malların teslim anında Türkiye'de bulunmasını veya hizmetin Türkiye'de yapılmasını veya hizmetten Türkiye’de faydalanılmasının anlaşılması gerekmektedir.

Türkiye'de yapılan teslim ve hizmetler K.D.V. ye tabi olduğundan yurt dışı inşaat, onarım, montaj ve teknik hizmetlerden sağlanan gelir Katma Değer Vergisinin konusuna girmemektedir, istisna olup konusuna girmemesi nedeniyle de KDV beyannamesinde gösterilmesi mümkün değildir.

2- 5520sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 3 üncü maddesinde; "Kanunun 1 inci maddesinde yazılı kurumlardan kanuni ve iş merkezi Türkiye’de bulunanlar, gerek Türkiye içinde gerekse Türkiye dışında elde ettikleri kazançların tamamı üzerinden vergilendirilirler." hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereği yurt dışında yapılan inşaat, onarım, montaj işleri ile teknik hizmetlerden sağlanan gelir kurumlar vergisinin konusuna girmektedir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5/1-h maddesi uyarınca yurt dışında yapılan inşaat, onarım, montaj işleri ile teknik hizmetlerden sağlanarak Türkiye’de genel sonuç hesaplarına intikal ettirilen kazançlar Kurumlar Vergisinden istisna edilmiştir. Bu istisnanın uygulanması açısından, yurt dışında yapılan inşaat, onarım, montaj işleri ile teknik hizmetlerden sağlanan kazançların Türkiye’ye getirilmesi zorunluluğu bulunmadığı, söz konusu kazançların Türkiye’de genel sonuç hesaplarına intikal ettirilmesinin istisnadan yararlanılması için yeterli olduğu 1 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nin 5.9 bölümünde açıklanmıştır. Yine 6 sayılı Kurumlar Vergisi sirkülerinin III/F bölümünde açıklandığı üzere gelir hesaplarına intikal ettirilen kazanç tutarının Kurumlar Vergisi Beyannamesinin “Zarar Olsa Dahi İndirilecek İstisna ve İndirimler” bölümündeki 41 No.lu satırında beyan edilerek indirilmesi suretiyle istisna uygulanacaktır.

Yurt dışındaki şubelerden elde edilen kazançların genel sonuç hesaplarına intikal ettirilmesinde, faaliyette bulunan yabancı ülkelerin mevzuatına göre hesap döneminin kapandığı tarih itibarıyla ilgili ülke mevzuatına göre tespit edilen faaliyet sonucu, Türkiye'de aynı tarih itibarıyla genel sonuç hesaplarına kaydedilecektir. Bu hususun Türkiye'de genel sonuç hesaplarına intikal ettirilmesinde, kazancın kambiyo mevzuatına göre fiilen Türkiye'ye getirilmesinin herhangi bir etkisi olmayacaktır. Faaliyette bulunan yabancı ülkede kazanca tasarruf edilmesi yeterlidir.

Türkiye'de genel sonuç hesaplarına intikal ettirilen kazanç, hesaplara intikal ettirilmesi gereken tarihte T.C. Merkez Bankasının o gün için tespit ve ilan ettiği döviz alış kurlarıyla değerlendirilecektir. T.C. Merkez Bankasınca tespit ve ilan olunmayan yabancı paralarda ise Maliye Bakanlığının Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre tespit ve ilan ettiği kurlar dikkate alınacaktır.

Yurt dışı faaliyet sonucunda elde edilen kazançlar elde edildiği dönem itibarıyla, Türkiye'de ilgili olduğu geçici vergi matrahının tespitinde de dikkate alınacaktır.

Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; “Türkiye’de sonuç hesaplarına intikal ettirilmesi” ibaresinden anlaşılması gereken husus yurt dışı faaliyet gelirlerinin gelir tablosu hesaplarına intikal ettirilmesi olup istisna kazanç tutarının kurum beyanından indirimi ancak bu suretle mümkün olmaktadır.

Şenbay Madencilik San. ve Tic. A.Ş.’nin 2010 takvim yılı Gelir Tablosunda Yurt Dışı Satışlar olarak beyan edilen tutar; yurt dışı inşaat, onarım, montaj işleri ile teknik hizmetlerden sağladığı gelirlere ilişkin olup; konu ile ilgili tevsik edici evraklar istenilmesi halinde temin edilerek tarafınıza sunulacaktır.” hususları belirtilmiştir.

Ayrıca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin bağlı olduğu Maltepe Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden 22.05.2013 tarih ve 971 sayılı yazımız ile Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin 2010 yılına ait yılsonu bilanço ve gelir tablosunun onaylı birer örneği talep edilmiş, anılan Kurumun 06.06.2013 tarih ve 13623 sayılı cevabi yazısında istenen bilgilerin 213 sayılı VUK’un 5’inci maddesi gereğince verilemeyeceği ifade edilmiştir.

Bunun üzerine 01.07.2013 tarih ve 1247 sayılı yazımız ile Elektronik İhale Dairesi Başkanlığından Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin 2010 yılına ait yılsonu bilanço ve gelir tablosunun EKAP üzerinden temin edilerek gönderilmesi talep edilmiş, istenen belgeler Elektronik İhale Dairesi Başkanlığının 09.07.2013 tarih ve 188 sayılı yazısı ekinde gönderilmiştir.

07.08.2013 tarih ve 1517 sayılı yazımız ile de YMM Salim Arslanhan’dan Şenbay Madencilik San. ve Tic. A.Ş.nin 2010 takvim yılı Gelir Tablosunda Yurt Dışı Satışlar olarak beyan edilen tutarın (271.827.160,40 TL’nin) dayanağını oluşturan tevsik edici tüm belgeler istenmiş, YMM tarafından 22.08.2013 tarihli yazı ekinde “Muganli-Yevlakh Yolu 4-17 km yeniden yapım projesi” ile “Hajiqabul-Kurdamir yolunun 15-62 km yeniden yapımı” işleri ile ilgili olarak tamamlanmış işlere ilişkin ödenen meblağları gösteren belgeler ve 2010 yılına ait Kurumlar Vergisi Beyannamesi gönderilmiştir.

Yapılan incelemede Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen belgelerdeki bilgiler ile Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin 2010 yılına ait yılsonu bilanço ve gelir tablosundaki bilgilerin uyumlu olduğu tespit edilmiştir.

Ayrıca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin 2010 yılına ait yılsonu bilanço ve gelir tablosu üzerinde onayı bulunan meslek mensubu tarafından gönderilen bilgi ve belgelere göre de 2010 takvim yılı brüt satışları toplamı olan 271.827.160,40 TL’nin tamamının Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin yurt dışı inşaat, onarım, montaj ve teknik hizmetlerinden sağlandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan bilgi ve tespitler çerçevesinde Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin 2010 yılına ait yılsonu bilanço ve gelir tablosunda kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli ve E:2012/1749 sayılı kararında “…Dava konusu işlemin davalı idarece İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda, davacılardan Comsa SA adına düzenlenen iş deneyim belgesinin ait olduğu yapım işinin ‘tek sözleşmeye’ ilişkin olarak düzenlendiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği, belgenin ilgili olduğu demiryolu hattında aynı yükleniciye başka işler de yaptırıldığı, işin toplam tutarının iş deneyim belgesindeki toplam tutar ile uyumlu olmadığı ve işin adı ile iş deneyim belgesindeki isim arasında tutarsızlık bulunduğundan, mevzuata uygun olmadığı nedenleriyle davacıların iş ortaklığı olarak sunduğu teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden,

…

Comsa SA tarafından sunulan 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin, tek bir sözleşmeye ilişkin olup olmadığı hususunun davalı idarece ADİF ile yapılan yazışmalar sonucunda açık ve net olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, davalı idarece iş bitirme belgesine konu işlerin, ayrı ayrı ihale edilip edilmediğinin, öyle ise ihale tarihleri ile sözleşme tarihlerinin detaylı olarak sorulması ve alınacak bilgiye göre söz konusu iş bitirme belgesinin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, Comsa SA'nın iş deneyim belgesine ilişkin gerekli ve yeterli araştırma yapılmadan, davacı şirketlerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, davacı Comsa SA tarafından ADİF’e yapılan başvuru sonucu anılan kurum tarafından düzenlenen 17.09.2012 günlü yazıda ‘Belgelerde aynı işe ilişkin farklı aşamalara ait bilgiler yer almaktadır. 02.06.2011 tarihli belgede aynı işin alt yapı faaliyetlerine ait bilgilere 02.11.2011 tarihli belgede ise işin tamamının bitirilmesi sonrası alt ve üst yapı faaliyetlerine ilişkin toplam bilgilere yer verilmiştir. Bu sebeple bu iki belgedeki kabul tarihleri ve final bedelleri farklıdır. Her iki belge aynı işin farklı aşamalarına ilişkin bilgiler taşımaktadır. Belgelerin birinde üst yapı işleri yer almamaktadır ve diğerinde diğerindeki bilgilerin yanı sıra üst yapı işleri de yer almaktadır. Tüm bu işler aynı sözleşme kapsamında yapılmıştır’ şeklinde ifadelere yer verildiği görülmektedir.” denilmiştir.

Mahkeme kararının yukarıda yer verilen gerekçesi dikkate alınarak;

a) Başvuru sahibine gönderilen 22.05.2013 tarih ve 10230 sayılı yazı ile “İş deneyim belgesine konu ‘Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı” yapım işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutarı 369.300.000 Euro) veya işlerini ve tutarını gösterir sözleşme/sözleşmeler ile ihale şartnamelerinin bilahare … iade edilmek üzere asılları veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örnekleri … ” istenmiştir.

Ancak başvuru sahibinin 29.05.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısında, “Anılan işte Comsa Sa firması tarafından idari şartnamede, tek bir sözleşmeye ilişkin alt-üst yapıya ilişkin iş deneyim belgesi istendiğinden, bu ihalede Madrid-Barcelona hızlı tren hattına ilişkin işin tamamını kapsayan bilgiler esas alınmak suretiyle İspanyol Devlet Kuruluşu ADİF tarafından tanzim edilen 2.11.2011 tarihli belge sunulmuştur. Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Yabancı isteklilerce sunulacak iş deneyim belgeleri ile ilgili olarak 39/16. maddesinde;

‘Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için, o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin, ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gereklidir.’

Hükmüne ver verilmiştir.

İş deneyim belgesiyle ilgili mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde, ülkemizde yapılacak yapım ihaleleri bakımından kullanılacak iş deneyim belgesinin tek bir sözleşmeye dayalı olarak hazırlanması gerektiği, yapılan işe ilişkin müracaatla birlikte bu belgelerin, belgeyi tanzim etmek yetkisinde bulunan kurum tarafından oluşturulması, iş deneyimine dayanak gerçekleştirmenin geriye dönük en fazla 15 yıl içinde yapılmış olması gerekmekte, yabancı istekliler bakımından ise belgeyi veren kurumunca: o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı unvanı, sözleşme bedeli, türü ve işin bitim tarihi gibi bilgileri içeren belgenin tanzim edilerek verilmesinin yeterli olduğu hususları anlaşılmaktadır. Comsa Sa firması tarafından sunulan iş deneyim belgesi, belirtilen usule göre hazırlanmış Apostille tasdik şerhi konulmak suretiyle uluslararası geçerlilik kazanmış bu yönüyle hukuken sadece şekil yönünden incelenebilecek hale gelmiş bir belgedir.

Buna karşılık belge ile ilgili olarak, yasal yöntemine uygun olmadığı, gerçeği yansıtmadığı tek bir sözleşmeye dayanmadığı gibi kimi iddialar ortaya atılmaktadır. Bu iddialar gerçeği yansıtmayıp, gerekli bir neden olmamakla birlikte ortaya atılan iddiaların sebep olabileceği tereddütleri ortadan kaldırmak üzere İspanyol ADİF kurumuna müracaat edilerek, tarafımıza açıklayıcı bilgi verilmesi istenmiştir.

ADİF kurumu İspanyol devlet şirketi olup, bu ülkede demiryolu sektöründe kamusal yetkiler kullanarak lider rol oynamaktadır. ….

Açıklama talebimiz ADİF kurumunca kabul edilerek 17.9.2012 tarihli yazı tanzim edilmiş ve bu yazı ile tereddüde mahal vermeyecek şekilde belgenin sıhhati açıklanmıştır. Bu yazı ile ADİF'in kamusal otoriteye sahip bir devlet kurumu olduğu, iş deneyim belgelerini verecek ve onaylayacak yetkilere sahip olan kurumun aynı işin farklı aşamalarına ilişkin deneyim belgeleri verebileceği, belge içeriklerinin doğru olduğu, 21.1.2011 tarihli belgenin tek işe ilişkin alt yapı islerini, 2.11.2011 tarihli belgenin işe tek ise ilişkin tüm faaliyetleri kapsamak üzere hazırlandığı, bu sebeple geçici kabul ve miktar bakımından farklılıklar olduğu, bilgi istenen tüm iş deneyimlerinin tek bir Sözleşmeye dayalı olarak hazırlandığı. İspanya ülkesinde işin takibinin adı ve tarihi ile birlikte yapıldığı belgeler üzerinde ki numaraların ise firma müracaatına ilişkin takip numarası olduğu, son olarak belgeler üzerindeki bilgilerin kurum nezdindeki kayıt, bilgilere uygun olduğu ve belge içeriklerinin doğru olduğu belirtilmiştir.

Belgeler uluslararası antlaşmalara uygundur.

Belgelerin bu özelliğinden ötürü esasen içeriğine ilişkin araştırma yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

…

Uygulama Yönetmeliklerinde "Belgelerin sunuluş şekli" …, Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanan Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi …nden de anlaşıldığı üzere tasdik şerhi taşıyan belgenin gerçekliği konusunda inceleme yapılmasına olanak bulunmamakta bu şekliyle belge işlem görmektedir.

Yukarıda izah edilen hukuki ve fiili durumdan anlaşıldığı üzere belgeyle ilgili ortaya atılan iddialar, soyut bir suçlama olmaktan öte iftira mahiyetinde bulunmaktadır. Kaldı ki Uluslararası mevzuata uygun şekilde hazırlanan bir resmi belge ile ilgili olarak, her ülkenin bağımız kamusal otorite konumu da dikkate alındığında, bir ülkenin diğer bir ülke kamusal makamları tarafından tanzim edilen resmi belgenin geçerli olduğuna ilişkin araştırma ya da inceleme yapmasına da hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu durumda yapılacak inceleme; belgenin uluslararası mevzuatın belirlediği zorunlu şekil şartlarını taşıyıp taşımadığı, yetkili kamusal organlar tarafından verilip verilmediği, kamusal mühür ve imzanın gerçek olup olmadığı ile sınırlıdır…” hususlarına yer verilmiş ve yazı ekinde, Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararının alınmasına dayanak teşkil eden bir belge ile içeriği itibariyle aynı olan ADIF’in 02.06.2011 tarihli yazısı ile aynı kurumun 17.09.2012 tarihli yazısı sunulmuştur.

Dolayısıyla başvuru sahibinden istenen “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı” yapım işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutarı 369.300.000 Euro) veya işlerini ve tutarını gösterir sözleşme veya sözleşmeler ile ihale şartname veya şartnamelerinin gönderilmediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin talebi üzerine hazırlanan ve Mahkeme kararında da atıf yapılan ADIF’in 17.09.2012 tarihli yazısının onaylı çevirisinde ise “…Aşağıdakileri tasdik ederiz:

…

b) 02.06.2011 ve 02.11.2011 tarihli iş deneyim belgelerinin her ikisi de Hızlı Tren Hatları yapım işleri ile ilgili yetkiye sahip Devlet Kuruluşu olarak ve iş deneyimlerini belgeleyecek ve onaylayacak yetkiye sahip kurum olarak ADIF tarafından verilmiştir. ADIF ayrıca aynı işin farklı aşamalarındaki iş deneyimlerini de belgelendirebilir.

c) Her iki belgede verilen bilgiler doğru ve gerçek bilgilerdir.

d) Belgelerde aynı işe ilişkin farklı aşamalara ait bilgiler yer almaktadır. 02.06.2011 tarihli belgede aynı işin alt yapı faaliyetlerine ait bilgilere 02.11.2011 tarihli belgede ise işin tamamının bitirilmesi sonrası alt ve üst yapı faaliyetlerine ilişkin toplam bilgilere yer verilmiştir. Bu sebeple bu iki belgedeki kabul tarihleri ve final bedelleri farklıdır.

e) Her iki belge aynı işin farklı aşamalarına ilişkin bilgiler taşımaktadır. Belgelerin birinde üst yapı işleri yer almamaktadır ve diğerinde diğerindeki bilgilerin yanı sıra üst yapı işleri de yer almaktadır. Tüm bu işler aynı sözleşme kapsamında yapılmıştır.

f) İspanya’da ihale işlemleri işin adı ve tarihi ile birlikte takip edilmektedir, belge üzerinde yer alan numara ise yapılan işe ait resmi numara değil, işi yapan Comsa firmasının yaptığı müracaata ilişkin evrak takip numarasıdır.

g) Devlet kurumu olan ADIF nezdindeki resmi kayıt ve belgeler üzerinde yapılan kontrol ve incelemeler neticesinde her iki iş deneyim belgesindeki kayıt ve bilgilerin gerçeği yansıttığı, içeriklerinde çelişkiye meydan verecek yada gerçeğe aykırı hiçbir bilgi bulunmadığı ve bu iki belgenin doğru ve gerçek olduğu görülmüştür.” denilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “…

(3) Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

b) Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

…”

“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

…

(16) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için, o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin, ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gereklidir.”

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez…” hükümleri bulunmaktadır.

Aynı Yönetmeliğin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 ve “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddelerinde yüklenici iş bitirme belgelerinin bedel içeren tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenleneceğine ilişkin hükümler bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin üçüncü fıkrası yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik işlemi ile sınırlıdır. Aynı Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin 16’ncı maddesindeki fıkra da, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak yabancı ülkelerde düzenlenen iş deneyim belgelerinin düzenlenme şekline ilişkin olup, anılan Yönetmelikte tasdik işlemleri öngörüldüğü şekilde yapılarak bu ülkelerde düzenlenmiş belgelerle ilgili olarak yine bu Yönetmelikte getirilmiş iş deneyim belgelerinin düzenleme ve değerlendirme esasları bakımından herhangi bir istisna getirilmemektedir.

Kaldı ki, başvuru sahibi tarafından “ihalede sunulan 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin, tek bir sözleşmeye ilişkin olup olmadığı, … iş bitirme belgesine konu işlerin, ayrı ayrı ihale edilip edilmediği, … öyle ise ihale tarihleri ile sözleşme tarihlerinin detaylı olarak sorulması ve alınacak bilgiye göre söz konusu iş bitirme belgesinin değerlendirilmesi” hususlarında sınırlı olarak yeniden inceleme yapılması, doğrudan doğruyaAnkara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararının gereğidir.

Bu durumda, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin ve Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararının gereği olarak, başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesinin tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenip düzenlenmediğini tespit edebilmek amacıyla belgenin ilgili olduğu yapım işi veya işine ilişkin sözleşme veya sözleşmeler ile ihale şartnamesi veya şartnamelerinin Kamu İhale Kanununun 53’üncü maddesinin (b) bendi uyarınca istendiği halde başvuru sahibince Kuruma gönderilmediği,

Bununla birlikte başvuru sahibinin talebi üzerine hazırlanan ADIF’in 17.09.2012 tarihli yazısında ise ihaleye sunulan 02.11.2011 tarihli iş deneyim belgesinde “… alt ve üst yapı faaliyetlerine ilişkin toplam bilgilere” yer verildiği ve bu işlerin “…aynı sözleşme kapsamında …” yapıldığının bildirildiği tespit edilmiştir.

b) Diğer taraftan;

İspanya Demiryolu Yapım İdaresine (ADİF: el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias) iletilmek üzere, “Söz konusu belgenin yüklenici ile idare arasında imzalanan birden fazla sözleşmenin tutarları toplamından oluştuğu, ayrıca demiryolu üstyapı işlerini de içermediği iddiaları ile ilgili olarak değerlendirme yapılabilmek amacıyla;

…

Bilgi talebimize ilişkin olarak idarenizce hazırlanmış İngilizce ve İspanyolca olmak üzere iki ayrı belge, T.C. Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığının 20.09.2012 tarihli yazısı ile Kurumumuza ulaşmıştır.

Bu belgelerden idarenizin T.C. Madrid Büyükelçiliği Başkâtibine hitaben yazdığı 14.09.2012 tarihli İngilizce belgeden (EK-2), iş deneyim belgesinin bütünleşik (entegre) bir işe ilişkin olduğu anlaşılmış ve tarafımızca açıkça sorulduğu halde belgenin tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenip düzenlenmediği hakkında net bir ifadeye yer verilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan “Acreditacion” (Onay Belgesi) başlıklı İspanyolca belge ve ekinde de (EK-3), iş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işinin tek “sözleşmeye” ilişkin olarak düzenlendiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği, belgenin ilgili olduğu demiryolu hattında aynı yükleniciye başka işler de yaptırıldığı, işin toplam tutarının iş deneyim belgesindeki toplam tutar ile uyumlu olmadığı ve işin adı ile iş deneyim belgesindeki isim arasında tutarsızlık bulunduğu tespit edilmiştir.

Dolayısıyla bu aşamada durumun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu amaçla;

İş deneyim belgesine konu “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı” yapım işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutarı 369.300.000 Euro) veya işlerinin, bir ihaleyle mi birden fazla ihaleyle mi gerçekleştirildiği, söz konusu ihale veya ihalelerin ihale tarihi, ihale sonucu ve sözleşme veya sözleşmelerin tarihi/tarihleri bilgilerine ihtiyaç duyulmaktadır.

Ayrıca, yukarıda istenen bilgilere dayanak olan ihale ilanı/ilanlarının, ihalenin sonucuna ilişkin olarak alınan komisyon kararı/kararlarının, ihale sonucu ilanı/ilanlarının, ihale konusu işe ait şartnamelerin, işi ve tutarı gösterir sözleşme/sözleşmelerin tarafımıza gönderilmesi gerekmektedir “ hususlarının yer aldığı yazının İngilizce çevirisi,Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığına yazılan 31.05.2013 tarih ve 1030 sayılı yazımız ekinde iletilerek resmi yazı olarak alınacak cevabının tarafımıza ivedilikle gönderilmesi talep edilmiştir.

Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığının Kurum kayıtlarına 20.08.2013 tarihinde alınan yazısı ekinde gönderilen İspanya Demiryolu Yapım İdaresinin (ADİF) 17.07.2013 tarihli yazısında “ In response to your new request received on June 10, 2013, we hereby respond as follows:

ADIF confirms all previously given responses to the various requests received for the same DoWE. We hope and it is our desire that with this new response, you will consider the issue resolved.

ADIF is, pursuant to the provisions of Article 20 of Law 39/2003, of November 17, of the Railway Sector, and Article 1 of the Railway Infrastructure Administrator Statute (ADIF), a public business entity under the jurisdiction of the Ministry of Fomento, with its own legal personality, full working capacity and patrimony. It is governed by Railway Sector Law provisions and has been given full jurisdiction for the managing and implementation of high-speed projects in Spain.

Therefore, responses written are based on the information that appears in our files.

Brief explanation of the differences between the November 2, 2011 certificate of experience, the Appendix dated 09/14/012 and the Document titled "Acreditación" which accompanies Appendix #3.

The certificate (referred to as "DoWE"), dated November 2, 2011, pertains to Madrid- Zaragoza-Barcelona High Speed Line Project. Concretely, it relates to railway Infrastructure and Superstructure works in accordance with several contracts detailed in the following chart:

REF

SHORT TITLE

KM

% SHARE

AMOUNT VAT INCLUDED

ONOI 6 OI

L2(M-B).- Obr. Monta. Via, Tr: Saiiitas J.-Zaragoza

44,99

100%

15.060.557,80

ONOIIOO

L2(M-B).- Obr. Monta. Via, Tr: Calatayud-Salillas J.

34,96

50%

8.768.714,38

SUPERSTRUCTURE TOTAL

79,95

23.829.272,18

ON00598

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Madr-Zarag, sub :Sta.M. Huerta- Alhama A. (IX+X)

26,05

25%

98.119.028,42

ON00399

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Madr-Zarag, sub: Madrid-Mejorada C. (II)

11,10

18%

83.230.090,14

ON03002

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Marto-Barce, sub: Hospitaiet LI.-Can Tunis

2,26

30%

72.085.032,00

ON00301

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Lleid-Marto, sub: L’Arboç-Olérdola (IX-c)

6,20

100%

38.139.549,10

ONOOIOO

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Lleid-Marto, sub: Montblanc-La Riba(IV-b)

5,26

25%

63.419.445,60

INFRASTRUCTURE TOTAL

50,87

354.993.145,26

(INFRA + SUPER) TOTAL

378.822.417,44

The letter dated September 14, 2012 accompanying Appendix #2 as per your request, was drafted precisely as a response to the request of the Turkish Embassy regarding the Certificate ("DoWE") dated September 11, 2012. In said letter, we just ratified the superstructure (track assembly works) and infrastructure works executed by COMSA, S.A. on the Madrid-Zaragoza-Barcelona High Speed Line.

Said Letter was accompanied by the Document denominated "Acreditación” (Appendix #3), which is an additional explanation for other works executed by COMSA, S.A.. This document (Appendix #3), dated June 21, 2012, was written by ADIF to respond to a different request made by the Commercial Section of the Embassy of the Republic of Turkey in Madrid on June 12, 2012, which requested information about the relationship of the works in the which COMSA has participated on the Madrid-Zaragoza-Barcelona as well as in the Barcelona-French Border and Madrid-Segovia-Valladolid High Speed Lines.

Therefore, the information of the document named Accreditation includes:

a) First, work executed by the COMSA company in the High Speed Line Madrid- Segovia-Valladolid and;

b) Other contracts -different from the contracts covering the DoWE, listed above­- in the Line Madrid-Zaragoza-Barcelona such as Calatayud "office building" -for the sum of 2 million Euros-, the structure of the Sagrera (Barcelona) station for the sum of 316 million Euros, as well as different maintenance or track adjustment work on a section of the Line that goes from Barcelona to France.

Therefore, there are no discrepancies between our answers. Rather, the "Accreditation" Document attempted to provide you with all information requested about the contracts executed on the Madrid-Zaragoza-Barcelona High Speed Line, thus including other works which it is not related to DoWE (such as construction of buildings or execution of the structure of a station.)

Therefore, the Certificate dated November 2, 2011 includes railway infrastructure and superstructure works carried out by the COMSA S.A. on Madrid-Zaragoza-Barcelona High Speed Line - without prejudice to the other contracts executed by COMSA, S.A. on said Line-. The DoWE is given independent from the other contracts executed by COMSA, S.A.

Therefore, I CONFIRM ONCE AGAIN that the DoWE corresponds to the works carried out by COMSA approved by ADIF corresponding to Madrid-Zaragoza-Barcelona High Speed Line works. The works include infrastructure and superstructure works covered by the contracts listed above.”

Söz konusu İngilizce metnin çevirisi Kurumumuz içinde “10 Haziran 2013 tarihli talebinize istinaden, aşağıdaki cevabı vermeyi uygun bulduk:

ADIF, aynı DoWE için teslim alınan çeşitli taleplere daha önceden verilen bütün cevapları teyit etmektedir. Umarız ki bu son yeni cevapla, söz konusu konuyu çözümlenmiş kabul edersiniz.

Demiryolu Sektörü’ne ilişkin 17 Kasım tarihli ve 39/2003 sayılı Kanun’un 20. maddesi ve Demiryolu Altyapı İdare Mevzuatı’nın 1. maddesi uyarınca, ADIF, kendi hukuki tüzel kişiliği, tam çalışma kapasitesi ve malvarlığı ile Tanıtım Bakanlığı’na bağlı bir kamu iktisadi teşebbüstür. Demiryolu Sektör Kanunu’na göre yönetilmektedir ve İspanya’daki hızlı trenleri yönetmek ve işletmek için tam yetkiye sahiptir.

Dolayısıyla, yazılan cevaplar, dosyalarımızda bulunan bilgilere dayanmaktadır.

14/09/012 tarihli Ek’le birlikte olan 2 Kasım 2011 tarihli iş deneyim belgesiyle, 3#’lı Ek’le birlikte olan “Acreditación” başlıklı Belge arasındaki farkları ortaya koyan kısa açıklama.

2 Kasım 2011 tarihli belge (“DoWE” olarak anılan), Madrid-Zaragoza-Barcelona Hızlı Tren Projesi’ne ilişkindir. Açık bir şekilde, aşağıdaki tabloda ayrıntılandırılan birkaç sözleşme gereğince, demiryolu altyapı ve üstyapı yapım işleriyle bağlantılıdır:

REF

KISA BAŞLIK

KM

% PAY

KDVDAHİL TUTAR

ONOI 6 OI

L2(M-B).- Obr. Monta. Via, Tr: Saiiitas J.-Zaragoza

44,99

100%

15.060.557,80

ONOIIOO

L2(M-B).- Obr. Monta. Via, Tr: Calatayud-Salillas J.

34,96

50%

8.768.714,38

ÜSTYAPI TOPLAM

79,95

23.829.272,18

ON00598

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Madr-Zarag, sub :Sta.M. Huerta- Alhama A. (IX+X)

26,05

25%

98.119.028,42

ON00399

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Madr-Zarag, sub: Madrid-Mejorada C. (II)

11,10

18%

83.230.090,14

ON03002

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Marto-Barce, sub: Hospitaiet LI.-Can Tunis

2,26

30%

72.085.032,00

ON00301

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Lleid-Marto, sub: L’Arboç-Olérdola (IX-c)

6,20

100%

38.139.549,10

ONOOIOO

L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Lleid-Marto, sub: Montblanc-La Riba(IV-b)

5,26

25%

63.419.445,60

ALTYAPI TOPLAM

50,87

354.993.145,26

(INFRA + SUPER) TOPLAM

378.822.417,44

Talebinize göre, 2 Numaralı Ekindeki 14 Eylül 2012 tarihli mektup, 11 Eylül 2012 tarihli Belge’ye (“DoWE”) ilişkin, Türkiye Büyükelçiliğinin talebine cevap olarak hazırlanmıştır. Söz konusu mektupta, yalnızca Madrid-Zaragoza-Barcelona Hızlı Tren Hattı işindeki COMSA, S.A. tarafından gerçekleştirilen altyapı ve üstyapı (ray montaj işleri) yapım işlerini onayladık.

Söz konusu Mektup, COMSA, S.A. tarafından gerçekleştirilen diğer yapım işlerine ilişkin ek bilgi içeren “Acreditación” (EK
3 ) olarak adlandırılan Belge’ye ilişiktir. 21 Haziran 2012 tarihli bu belge (Ek
3 ), COMSA’nın Madrid-Zaragoza-Barcelona; Barcelona-Fransa Sınırı ve Madrid-Segovia- Valladolid Hızlı Tren Hatlarında katıldığı yapım işleri arasındaki ilişki konusunda bilgi talep eden Türkiye Cumhuriyeti Büyükelçiliği Ticari Bölümü tarafından 12 Haziran 2012 tarihinde Madrid de yapılan farklı bir talebe cevaben ADIF tarafından hazırlanmıştır.

Dolayısıyla, Accreditacion adlı belge aşağıdakileri içermektedir:

Öncelikle, Madrid-Segovia-Valladolid Hızlı Tren Hattında COMSA şirketinin gerçekleştirdiği yapım işleri ve;

Yukarıdaki tabloda belirtilen, DoWE’yi içeren sözleşmelerden farklı olarak, 2 milyon Euro tutarındaki Calatayud “ofis binası”; 316 milyon Euro tutarındaki Sagrera (Barcelona) istasyonu yapımı gibi Madrid-Zaragoza-Barcelona hattındaki ve Barcelona’dan Fransa’ya kadar olan Hat’ın belli bir bölümündeki çeşitli bakım veya ray montaj yapım işlerine ilişkin diğer sözleşmeler.

Dolayısıyla, verdiğimiz cevaplarda herhangi bir tutarsızlık söz konusu değildir. Hatta, “Accreditation” Belgesi, Madrid-Zaragoza-Barcelona Hızlı Tren Hattı ile ilgili ihalelere ilişkin talep edilen bütün bilgileri - dolayısıyla DoWE dışındaki diğer yapım işlere ait bilgileri (binaların yapımı veya bir istasyon yapımının yürütülmesi gibi) de - temin etmek üzere hazırlanmıştır.

Bu sebeple, 2 Kasım 2011 tarihli Belge, Madrid-Zaragoza-Barcelona Hızlı Tren Hattında COMSA S.A. tarafından yürütülen demiryolu altyapı ve üstyapı yapım işlerini — COMSA S.A.’nın aynı Hat üzerinde yürüttüğü diğer sözleşmelere halel getirmeksizin - içermektedir. DoWE, COMSA, S.A. tarafından yürütülen diğer sözleşmelerden bağımsız olarak verilmiştir.

Buna binaen, DoWE’nin, Madrid-Zaragoza-Barcelona Hızlı Tren Hattındaki yapım işleri ile ilgili olarak, COMSA’nın gerçekleştirdiği ve ADIF tarafından onaylanan yapım işleriyle bağlantılı olduğunu bir kez daha teyit etmek isterim. Bu yapım işleri, yukarıda listelenen sözleşmeler kapsamındaki üstyapı ve altyapı işlerini içermektedir ” şeklindeyapılmıştır.

ADIF’in 17.07.2013 tarihli yazısında,

Başvuru sahibi tarafından ihaleye sunulan 02/11/2012 tarihli iş deneyim belgesinin Madrid-Zaragoza-Barcelona Yüksek Hızlı Tren Hattına ilişkin olduğunun; tabloda ayrıntıları (referans numaraları, başlıkları, hat uzunluğu, hisse ve KDV dahil tutarı) gösterilen ve toplam tutarı KDV dahil 378.822.417,44 Euro olan yedi sözleşme [“L2(M-B).- Obr. Monta. Via, Tr: Saiiitas J.-Zaragoza”, “L2(M-B).- Obr. Monta. Via, Tr: Calatayud-Salillas J.”, “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Madr-Zarag, sub :Sta.M. Huerta- Alhama A. (IX+X)”, “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Madr-Zarag, sub: Madrid-Mejorada C. (II)”, “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Marto-Barce, sub: Hospitaiet LI.-Can Tunis”, “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Lleid-Marto, sub: L’Arboç-Olérdola (IX-c)” ve “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Lleid-Marto, sub: Montblanc-La Riba(IV-b)”] uyarınca yapılan demiryolu üstyapı ve altyapı işleriyle ilgili olduğunun;

Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararında, “belgenin bütünleşik işe ilişkin olduğu, ayrıca Kurum tarafından açıkça sorulduğu halde tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenip düzenlenmediği hakkında net bir ifadeye yer verilmediği” belirtilen ADİF’in T.C. Madrid Büyükelçiliği Başkatibine hitaben yazdığı 14.09.2012 tarihli yazının, 11.09.2012 tarihli iş deneyim belgesi ile ilgili olarak yazıldığının, söz konusu yazıda başvuru sahibi tarafından Madrid-Zaragoza-Barcelona Yüksek Hızlı Tren Hattında demiryolu üstyapı ve altyapı işlerinin yapıldığının teyit edildiğinin,

Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararında, “iş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işinin tek ‘sözleşmeye’ ilişkin olarak düzenlendiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği, belgenin ilgili olduğu demiryolu hattında aynı yükleniciye başka işler de yaptırıldığı, işin toplam tutarının iş deneyim belgesindeki toplam tutar ile uyumlu olmadığı ve işin adı ile iş deneyim belgesindeki isim arasında tutarsızlık bulunduğu” anlaşılan “Onay Belgesi (Acreditacion)” başlıklı belgenin, ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin ilgili olduğu Madrid-Zaragoza-Barcelona Yüksek Hızlı Tren Hattı’ndan farklı bir hat olan Madrid-Segovia-Valladolid Yüksek Hızlı Tren Hattı ile ilgili olarak başvuru sahibi tarafından yapılan işleri içerdiğinin; buna ek olarak söz konusu Onay Belgesinin iş deneyim belgesinin ilgili olduğu Madrid-Zaragoza-Barcelona Yüksek Hızlı Tren Hattı’nda, iş deneyim belgesinin kapsadıklarından farklı olarak başvuru sahibine yaptırılan diğer sözleşmeleri de içerdiğinin,

Dolayısıyla yapılan açıklamalarda tutarsızlık olmadığının, aksine “Onay Belgesi (Acreditacion)” başlıklı belgenin Madrid-Zaragoza-Barcelona Yüksek Hızlı Tren Hattı’nda başvuru sahibi tarafından gerçekleştirilen tüm sözleşmelere, böylece ihalede sunulan iş deneyim belgesi kapsamında olmayan diğer sözleşmelere de ilişkin bilgi verme amacıyla düzenlendiğinin,

İhaleye sunulan iş deneyim belgesinin, başvuru sahibi tarafından aynı hatta yapılan ve söz konusu iş deneyim belgesi kapsamında olmayan diğer sözleşmeler hariç olmak üzere, Madrid-Zaragoza-Barcelona Yüksek Hızlı Tren Hattı’nda gerçekleştirilen demiryolu altyapı ve üstyapı işlerini içerdiğinin, iş deneyim belgesinin başvuru sahibi tarafından gerçekleştirilen diğer sözleşmelerden bağımsız olarak verildiğinin,

Dolayısıyla iş deneyim belgesinin Madrid-Zaragoza-Barcelona Yüksek Hızlı Tren Hattı’nda başvuru sahibi tarafından gerçekleştirilen ve ADIF tarafından kabulü yapılan işlere karşılık geldiğinin, bu işlerin yukarıda belirtilen sözleşmeler kapsamındaki demiryolu üstyapı ve altyapı işlerini içerdiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca söz konusu yazı kapsamında, iş deneyim belgesine konu “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı” yapım işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutarı 369.300.000 Euro) veya işlerinin, bir ihaleyle mi birden fazla ihaleyle mi gerçekleştirildiği, söz konusu ihale veya ihalelerin ihale tarihi, ihale sonucu ve sözleşme veya sözleşmelerin tarihi/tarihlerine ilişkin bilgiler ile bu bilgilere dayanak olan ihale ilanı/ilanlarının, ihalenin sonucuna ilişkin olarak alınan komisyon kararı/kararlarının, ihale sonucu ilanı/ilanlarının, ihale konusu işe ait şartnamelerin, işi ve tutarı gösterir sözleşme/sözleşmelerin gönderilmesi istendiği halde, belirtilen konulara ilişkin herhangi bir bilgi verilmediği; daha öncekilerle birlikte yapılan tüm açıklamaların dosyalarında bulunan bilgilere dayalı olduğu bildirilerek herhangi bir belge de gönderilmediği tespit edilmiştir.

Bunun üzerine 27.09.2013 tarih ve 17460 sayılı yazımız ile Comsa Sa - Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı vekilinden “…Yeniden yapılan inceleme kapsamında tarafınızdan gönderilen ADIF’in 17.09.2012 tarihli yazısı ile ilgi (d) kayıtlı yazıda, inceleme konusu iş deneyim belgesinin “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı”na ilişkin aynı sözleşme ile ilgili olduğunun belirtildiği gibi, bu iş kapsamında yapılan iki adet demiryolu üstyapısı ve 5 adet demiryolu altyapısı ile ilgili olmak üzere toplam 7 sözleşmeyi [“L2(M-B).- Obr. Monta. Via, Tr: Saiiitas J.-Zaragoza”, “L2(M-B).- Obr. Monta. Via, Tr: Calatayud-Salillas J.”, “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Madr-Zarag, sub :Sta.M. Huerta- Alhama A. (IX+X)”, “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Madr-Zarag, sub: Madrid-Mejorada C. (II)”, “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Marto-Barce, sub: Hospitaiet LI.-Can Tunis”, “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Lleid-Marto, sub: L’Arboç-Olérdola (IX-c)” ve “L2(M-B).- Obr. Plat. Tr: Lleid-Marto, sub: Montblanc-La Riba(IV-b)”] kapsadığının da belirtildiği görülmektedir.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararı uyarınca ‘ihalede sunulan 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin, tek bir sözleşmeye ilişkin olup olmadığı, … iş bitirme belgesine konu işlerin, ayrı ayrı ihale edilip edilmediği, … öyle ise ihale tarihleri ile sözleşme tarihlerinin detaylı olarak sorulması ve alınacak bilgiye göre söz konusu iş bitirme belgesinin değerlendirilmesi’ gerekmektedir.

Bu bağlamda ilgi (d)’de kayıtlı yazıda belirtilen 7 adet farklı sözleşmenin tek bir sözleşmeye ek olarak düzenlenmiş sözleşmeler, yoksa her biri ayrı ayrı yapılan ihaleler sonucunda düzenlenmiş sözleşmeler niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından gerekli bilgilere ihtiyaç duyulmaktadır.

Bu bakımdan ilgi (a)’da kayıtlı yazı ile istenmiş belgelerin belirtilen hususun tespiti için gerekli sayfalarının bilahare tarafınıza iade edilmek üzere asılları veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerine ihtiyaç duyulmaktadır.” hususlarına yer verilerek belirtilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza gönderilmesi istenmiştir.

Kurumun söz konusu yazısına cevaben başvuru sahibi tarafından gönderilen 08.10.2013 tarihli cevabi yazıda “… iş deneyim belgesinin nitelik ve mahiyeti gereği uhdemde bulunan tüm bilgi ve belgeler kurumla paylaşılmış olup, İspanya ülkesinde faaliyette bulunan firma bakımından, Ülkemizde yürütülmekte olan hukuki süreçte iş ve eylem takibinin temini cihetiyle, avukatlık hizmetinin yüklenilerek bu maksatla tarafıma vekaletname verilmesi ile sınırlı ilişkide, ifade edilen ve sunulan bilgi-belge haricinde uhdemde başkaca bir varaka bulunmamaktadır…. Buna karşılık tarafımca cevaben kaleme alınan hususlar dışında, başkaca bir bilgi ya da belge var ise temin edilerek kurumunuza iletilmek üzere tarafıma gönderilmesi için gerekli yazışmalar yapılmış olup, cevabi eklerin tarafıma ulaşması halinde temin edilen bu belgeler kurumunuza ayrıca gönderilecektir. Bu itibarla iş deneyim belgesinin yasal yöntemine uygun olarak hazırlandığı ve tek sözleşme içeriğine dayandığına dair var olan tüm belgeler teslim edilmiştir” denilerek Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararının alınmasına dayanak teşkil eden belgelerden başka yeni bir bilgi veya belge iletilmemiştir.

Bu durumda inceleme konusu iş deneyim belgesini düzenleyen ADIF’den, yeniden yapılan inceleme kapsamında temin edilen belgelerde, belgenin “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı” na ilişkin aynı/tek sözleşme/proje/iş ile ilgili olduğu belirtilmekle birlikte, bu iş kapsamında yapılan iki adet demiryolu üstyapısı ve 5 adet demiryolu altyapısı ile ilgili olmak üzere toplam 7 sözleşmeyi kapsadığının da belirtildiği görülmektedir. Bu durumun ilgili ülkede geçerli olan mevzuat ve uygulamadan veya proje, iş ve sözleşme kavramlarının birbirlerinin yerine geçecek şekilde kullanıla gelmesinden kaynaklanabileceği düşünülebilse de, oluşan belirsizliği giderme adına istenmiş olan ilgili iş veya işlerin, bir ihaleyle mi birden fazla ihaleyle mi gerçekleştirildiği, ihale tarih(ler)i, ihale sonucu/sonuçları ve sözleşme tarih(ler)ine ilişkin herhangi bir bilgi verilmemesi karşısında, söz konusu belgenin ADIF tarafından başlık ve tutarları belirtilen birden fazla sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği sonucuna ulaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde sunulan iş deneyim belgelerinin, anılan Kanun’un 10’uncu maddesi ve yürürlükteki ikincil mevzuata göre, tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenmesi gerektiğinden, birden fazla sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararında Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi ile sınırlı olarak belirlenen hususa ek olarak, Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi