KİK Kararı: 2013/UY.III-3988 (11 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/066
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 11.10.2013
Karar No : 2013/UY.III-3988
BAŞVURU SAHİBİ:
Ce-Ka Beton Mad. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Alpyol Petrol Asf.Kim. Taş. İnş. Oto. Turz. Telek. Te. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti., ŞEREFİYE MAH. ESKİZERBANK SOK. DOĞAÇLAR İŞHANI KAT : 2/1 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bölge Müdürlüğü-24.Bölge Kars Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Örnek Mahallesi A. Gaffar Okkan Bulvarı 36200 KARS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/79855 İhale Kayıt Numaralı "Doğu Iğdır İletim Kanalı Yenileme İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 24. Bölge Müdürlüğü tarafından 01.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Doğu Iğdır İletim Kanalı Yenileme İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ce-Ka Beton Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taş. İnş. Otom. Turz. Telek. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 13.09.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.09.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.09.2013tarih ve 30694sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3496sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Bilanço oranlarının yetersiz olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı oysa oranların yeterli olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “ihale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde; “ 2.1. İhale konusu işin

_a)Adı:_Doğu Iğdır İletim Kanalı Yenileme İnşaatı” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde;

“(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi,

sunar.

(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde, yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki ve dört önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gerekli belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde;

“7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK024.1/Y)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde, yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki ve dört önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur. ”düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat ve düzenlemeler gereği isteklilerin teklif dosyaları ile birlikte bilanço oranlarını gösterir belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu görülmüştür.

İncelenen ihalede başvuru sahibi isteklinin 13.09.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 23.09.2013 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 26.09.2013 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçinin 30.09.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarece yapılan değerlendirme sonucunda anılan isteklinin sunmuş olduğu belgeler ışığında özkaynak oranının ihale dokümanında istenilen oranı karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve anılan isteklinin idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda özkaynak oranının ihale dokümanında istenilen oranı karşıladığı iddiasına yer verilmediği anlaşılmıştır.

İdareye şikayet süreci ve idarece alınan kararlara ilişkin süreç yukarıda özetlenmiş olup şikayetçinin, itirazen şikayet başvurusunda yer verdiği özkaynak oranının ihale dokümanında istenilen oranı karşıladığı iddiasına idareye şikayet başvurusunda yer vermediği belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.”

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

...

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü ve “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar”başlıklı17’ nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler”başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “...İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda yer almayan söz konusu iddiaların itirazen şikayet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddiaların reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirâzen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hak kaybına uğrayan veya uğrama ihtimali olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda, başvuru sahibinin teklifi ihale dokümanında istenilen özkaynak oranını karşılamadığı gerekçesiyle halihazırda değerlendirme dışı bırakıldığından, itirazen şikayete konu iddialar incelense ve bu hususlarda başvuru sahibi haklı bulunsa dahi ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalması ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin iddialarının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi