KİK Kararı: 2013/UY.III-3748 (23 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/062
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 23.09.2013
Karar No : 2013/UY.III-3748
BAŞVURU SAHİBİ:
Çınar İpek Orhan, 13 MART MAH. 35 SOK. EMEK BARIŞ 2 APT. NO:3 MARDİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mardin İl Özel İdaresi Yatırım Ve İnşaat Müdürlüğü, İstasyon Mah. Rektör Aykaç Cad. 82 47100 MARDİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/87649 İhale Kayıt Numaralı "Mardin Merkez Sabancı 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mardin İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğütarafından 05.07.2013 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Mardin Merkez Sabancı 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak İpek Çınar Orhan’ın 26.07.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 12.08.2013 tarih ve 25934 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.08.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2878 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21'inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan ihaleye katılmaları için idarece 02.07.2013 tarihli yazı ile davet gönderildiği, 05.07.2013 tarihinde yapılan ihaleye teklif verdikleri, ancak idarece anılan Kanun’un 11’inci maddesinin (e) bendi gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı; kendilerinin (İpek Çınar) idarede yaklaşık maliyetin hesaplanmasında görev alan Nergis Irmak Çınar'ın kardeşi Serhat Çınar'ın eşi oldukları, bu durumda Türk Medeni Kanunu’na göre "ikinci dereceden kayın hısım" durumunda bulundukları, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (e) bendine göre, aynı maddenin (c) ve (d) bendinde belirtilen şahısların ikinci dereceye kadar kayın hısımlarının ihaleye katılamayacakları, buradaki ifadenin "ikinci derece hariç" şeklinde anlaşılması gerektiği, nitekim Kanun’un Meclis'te görüşülmesi sırasında "ikinci dereceden kayın hısım" ibaresinde sonra parantez içinde olan "ikinci derece dahil" ibaresinin metinden çıkarıldığı, diğer taraftan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesinde karşılık gelen hükümde parantez içindeki "ikinci derece dahil" ibaresinin yer aldığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’daki söz konusu ifadede yer alan "...e kadar" ibaresinin TDK sözlüğünde belirtildiği üzere "-dek, -değin" şeklinde anlaşılması gerektiği, aynı sonucun 4734 sayılı Kanunda "... kadar" ibaresinin kullanıldığı diğer maddelerden 13’üncü maddenin (b) bendinin uygulamasından da çıktığı, sonuç olarak ihaleye katılan şahıs ile idarede görevli personel arasında bulunan "ikinci dereceden kayın hısımlığı" Kanun’un 11’inci maddesinin (e) bendi kapsamına girmediğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır” hükmü,

Türk Medeni Kanunu’nda “…

IV. Hısımlık

1. Kan hısımlığı

Madde 17 - Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur.

Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır.

2. Kayın hısımlığı

Madde 18 - Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur.

Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz.

…” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu yapım işi ile ilgili olarak hesaplanan yaklaşık maliyetininşaat mühendisi Nergiz Irmak’ın da içinde yer aldığı 4 kişilik bir heyet tarafından düzenlendiği,

Başvuru sahibi İpek Çınar’ın “İpek ÇINAR İnşaat Müh. ve Müt.” unvanıyla 05.07.2013 tarihinde yapılan ihaleye davet üzerine katıldığı anlaşılmıştır.

İdarenin Mardin İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğüne gönderilen 16.07.2013 tarihli yazısıyla başvuru sahibi “… TC nolu İpek Çınar ve ihale sürecinde görev alan … TC nolu Nergiz Çınar Irmak’ın Medeni Kanuna göre akrabalık derecesinin (kan hısımlığı, kayın hısımlığı)” gönderilmesi istenmiştir.

Mardin İlçe Nüfus Müdürlüğünün 17.07.2013 tarihli yazısında “… TC kimlik nolu Nergiz Çınar Irmak, … TC kimlik nolu Serhat Çınar’ın kardeşi olup, … TC kimlik nolu İpek Çınar ise Serhat Çınar’ın eşi olduğu tespit edilmiştir” denilmiştir.

Buna göre Serhat Çınar ile kardeşi idarede görevli Nergiz Çınar Irmak’ın ikinci dereceden kan hısımı; dolayısıyla Serhat Çınar’ın eşi başvuru sahibi İpek Çınar ile Nergiz Çınar Irmak’ın ikinci dereceden kayın hısımı oldukları anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (e) bendinde, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların “ikinci dereceye kadar” kayın hısımlarının ihaleye katılamayacakları düzenlenmiştir.

Bu bentte yer alan “-e kadar” edatı dahil anlamında olup, yapılan düzenlemenin “ikinci dereceden kayın hısımlarını” kapsadığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle kanun koyucunun sadece “birinci derece kayın hısımlarını”nın bu bent kapsamında değerlendirilmesini amaçladığı varsayılırsa, bunun açık bir şekilde “birinci derece kayın hısımları” şeklinde ilgili madde hükmünde açıkça yazılarak düzenlenebileceği ve herhangi bir tartışmaya neden olunmayacağı açıktır.

Diğer taraftan başka kanunlarda da “-e kadar” edatının kullanıldığı benzer düzenlemelere yer verildiği bilinmektedir. Örneğin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun Geçici 28’inci maddesinde “… komisyonca takdir edilen matrah üzerinden 31/12/2012 tarihine kadar tarh ve tebliğ edilmeyen vergiler zamanaşımına uğrar” düzenlemesindeki 31.12.2012 tarihinin bu hesaplamaya dahil olacağı,

6495 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde yer alan “… siciline kayıt olmayanlardan 31/12/2014 tarihine kadar kayıt işlemini tamamlayanlar hakkında …” ibaresinde 31.12.2014 tarihinin de dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan Türk Ceza Kanunu’nun 131/2 maddesinde “… Mağdur şikayet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmişse; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikayette bulunulabilir” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Ayrıca Danıştay 1’inci Daire Başkanlığının 18.05.2011 tarih ve E:2011/1456 K:2011/737 sayılı kararında, Belediye tarafından yapılan bir ihalede ihalenin, Belediye Başkanının eşinin kardeşinin (ikinci dereceden kayın hısım) ortağı olduğu şirket üzerinde bırakılması konusunda ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte olduğu ve İçişleri Bakanlığı tarafından bu konuda soruşturma izni verildiği görülmektedir.

Bu durumda idarede ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini hazırlamada görev almış personelin kardeşinin eşi olan başvuru sahibinin ihaleye katılmasının Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil ettiği, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikâyet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, başvuru sahibinin 26.07.2013 idareye şikayette bulunduğu, idarenin 01.08.2013 ve 05.08.2013 tarihli yazılarında “… yapmış olduğunuz itiraz … işleme alınmış olup Hukuk Müşavirliği’nden görüş istenmiştir. Konuyla ilgili tarafınıza ayrıca bilgi verilecektir” denilmekle birlikte, idarece alınmış ve başvuru sahibine gönderilmiş bir karar bulunmadığı, ancak itirazen şikâyet süresi beklenilmeden 12.08.2013 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Bununla birlikte iddia konusu hususlara ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, sözleşmenin mevzuata aykırı olarak imzalanmasına ilişkin aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddialarının incelenmesi sonucunda, idarede ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini hazırlamada görev almış personelin kardeşinin eşi olan başvuru sahibinin ihaleye katılmasının Kamu İhale Kanununun 11’inci maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil ettiği, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu “Mardin Merkez Sabancı 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu İkmal İnşaatı” İhalesinde, ihaleyi yapan idarede görevli inşaat mühendisi Nergiz Çınar Irmak’ın söz konusu yapım işinin yaklaşık maliyetinin hazırlanmasında görev aldığı, başvuru sahibi İpek Çınar’ın “İpek ÇINAR İnşaat Müh. ve Müt.” unvanıyla 05.07.2013 tarihinde yapılan ihaleye davet üzerine katıldığı, söz konusu isteklinin Nergiz Çınar Irmak’ın kardeşi Serhat Çınar’ın eşi olduğu anlaşılmıştır.

Anılan Kurul Kararında, Serhat Çınar ile idarede görevli kardeşi Nergiz Çınar Irmak’ın ikinci dereceden kan hısımı; dolayısıyla Serhat Çınar’ın eşi başvuru sahibi İpek Çınar ile Nergiz Çınar Irmak’ın ikinci dereceden kayın hısımı olduklarıifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (e) bendinde, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlarla ilgili olarak yer alan, “ (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.” hükmü ile ihaleye teklif verenler değil, idarede görev alanlar üzerinden kayın hısımlığının düzenlendiği ve idare görevlilerinin ikinci dereceye kadar kayın hısımlarının ihaleye katılımının yasaklandığı görülmektedir. Bu itibarla, incelenen ihalede idarede görevli Nergiz Çınar Irmak’ın varsa eşinin kardeşinin kayın hısımı olacağı ve bu kişi ile başvuru sahibi istekli İpek Çınar arasındaki akrabalık ilişkisinin kayın hısımlığı olarak değerlendirilemeyeceği ve başvuru sahibi isteklinin ihaleye katılımında Kanunun lafzı yönünden bir yasaklama bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi