KİK Kararı: 2013/UY.III-3506 (4 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/057
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 04.09.2013
Karar No : 2013/UY.III-3506
BAŞVURU SAHİBİ:
Kabukçuoğlu İnş.D.Gaz Turz.Ve Tic.Ltd.Şti., ETİ MAH. TOROS SOK. NO : 33/14 SIHHİYE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gençlik Hizmetleri Ve Spor İl Müdürlükleri -Ankara Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Spor Genel Müdürlüğü, 19 Mayıs Spor Kompleksı Ulus Ulus 06300 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/90730 İhale Kayıt Numaralı "Buz Pateni Sarayı Soğutma Grupları Tesisatı Yenileme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 26.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Buz Pateni Sarayı Soğutma Grupları Tesisatı Yenileme” ihalesine ilişkin olarak Kabukçuoğlu İnş. D. Gaz Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.08.2013tarih ve 25848sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.08.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2866sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Teknik Şartname’de “Herhangi bir malzeme, armatür veya teçhizat satın alınmadan önce, Müteahhit imalatçı adı ve adresi, katalog numaraları kapsayan malzeme armatür ve teçhizat listelerini onaylanmak üzere en az 3 ayrı firmadan olacak şekilde İdareye sunacaktır. Malzeme onayında imalatçının basılı yayınları esas alınacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, 3 firma içerisinden seçim yapılacak olmasının 4734 sayılı Kanun’da hüküm altına alınmadığı, bu durumun bazı markaların kayrılmasına, yüklenici firmanın pazarlık yapma şansını kaldırarak mamulün yüksek fiyattan alınmasına sebep olacağı,

2 ) Teknik Şartname’de “Yüklenici tarafından verilen anahtar teslimi “götürü bedel” fiyat, idarece verilen pursantaj listesindeki imalatların yüzdelik oranlarına göre hesaplanıp hak ediş tanzim edilerek yükleniciye ödenecektir. Ancak yapılmayan imalatlar pursantaj oranına göre hesaplanarak yüklenicinin hak edişinden düşülecektir.” düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’a uygun olmadığı, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde işin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yapılması gerektiği, proje ve mahal listesinde yapılması öngörülen bir iş kaleminin yaklaşık maliyet pursantajında öngörülmemiş ya da eksik öngörülmüş olması halinde dahi yüklenicinin söz konusu imalatı bila bedel yapmak zorunda olduğu, ilerleme (pursantaj) yüzdelerinin işin yapılmasına ilişkin dayanak oluşturma niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeme yapılacağını gösteren bir belge olduğu, pursantaj oranlarının toplamının yüzde yüz olması gerektiği dikkate alındığında pursantaj oranlarında yapılan hataların düzeltilmeye çalışılması halinde yüzde yüzlük bütünlüğün bozulacağı, bu durumda yüklenicinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettiği bedelin bozulmasının ortaya çıkacağı, ayrıca ilerleme yüzdelerinin birebir verilmesinin yaklaşık maliyetin tespit edilebilmesine olanak tanıdığı, yaklaşık maliyetin ihaleden önce isteklilere duyurulmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’de “…Bu şartname malzeme ve teçhizat seçimi, imalatı, montajı ve işletmesi için Ülkemiz Standartları ile birlikte uluslararası geçerlilikte çeşitli standartları, işin tarifinde ve kabulünde kriter teşkil etmesi bakımından, esas alınacaktır. Çeşitli ülkelerin ve Ülkemizin standartları arasında bir çelişki söz konusu olduğunda, Müteahhit ve tüm ilgililer, durumu ayrıntıları ile İdare'ye yansıtıp, İdare'nin karar ve onayına göre hareket etmek mecburiyetinde olacaklardır. Bütün malzemeler uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listesindeki poz tanımları il belirtilen özelliklere ve Türk Standartlarına uygun 1.sınıf olanlarından temin edileceklerdir. Türk standardı bulunmayan malzeme ve mamullerin idarece kabul edilmesi ancak söz konusu malzemenin kabul görür uluslar arası bir standarda sahip olması halinde mümkün olacaktır.

Seçimi yapılacak tüm malzeme, armatür ve teçhizat; malzeme, armatür ve teçhizatın imalat ve/veya üretimiyle uğraşan tanınmış bir imalatçının kabul edilebilen ürünü olacaktır.

Herhangi bir malzeme, armatür veya teçhizat satın alınmadan önce, müteahhit imalatçı adı ve adresi, katalog numaraları kapsayan malzeme armatür ve teçhizat listelerini onaylanmak üzere en az 3 ayrı firmadan olacak şekilde İdareye sunacaktır. Malzeme onayında imalatçının basılı yayınları esas alınacaktır. (fotokopi ve bilgisayar çıktısı kabul edilmeyecektir.)

Kontrol teşkilatı tasdik edilmek üzere onaya sunulmuş olan malzeme listesinde; uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listesindeki tarifler ile örtüşen teklifler arasında istediği seçimi yapmak yada yeni teklifler istemekte serbesttir. Kontrol teşkilatı uygun olmadığına ya da düşük kalitede olduğuna kanaat getirdiği malzemeleri ya da teçhizatı reddetme yetkisine sahiptir. Malzeme seçimi yapılmadan imalata geçilmeyecek olup malzeme seçimi yapılmadan yapılacak olan imalatlar ise kontrol teşkilatı tarafından kabul edilmeyecektir. Kontrol teşkilatının onay vermediği hiçbir malzeme inşaatta kullanılmayacaktır…” düzenlemeleri yer almıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.

(3) Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.” hükümleri yer almaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere göre malzeme, armatür veya teçhizat satın alınmadan önce, yüklenici tarafından en az 3 ayrı imalatçının adı ve adresi, katalog numaralarını kapsayan malzeme armatür ve teçhizat listelerinin onaylanmak üzere idareye sunulacağı, kontrol teşkilatının onaya sunulmuş olan malzeme listesinde; uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listesindeki tarifler ile örtüşen teklifler arasında istediği seçimi yapabileceği ya da yeni teklifler isteyebileceği, bu çerçevede yüklenici tarafından listelenen malzemelerin uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listelerine uygun olup olmadığına bakılarak kabul edilmesinin kontrol teşkilatının yetki ve sorumluluğunda olduğu anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan hükümleri gereğince yüklenici tarafından getirilen malzemelerin kullanılabilmesinin yapı denetim görevlisince teknik şartnamelere uygun olduğunun, iş için elverişli olduğunun kabul edilmesi şartına bağlandığı, teknik şartnamedeki düzenlemelerin de bu hükümlere paralel olduğu, kaldı ki yüklenici tarafından uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listelerine uygun olarak getirilen malzemelerin yapı denetim görevlisi tarafından reddedilmesi sonucunda idarenin sorumluğunun doğacağı, dolayısıyla kontrol teşkilatının onayına sunulmuş olan listedeki malzemelerin seçiminde idarenin takdir hakkının mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve işin gerekleri ile sınırlı olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemenin bazı markaların lehine bir hüküm de içermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’de “Yüklenici tarafından Verilen anahtar teslimi “götürü bedel” fiyat, idarece verilen pursantaj listesindeki imalatların yüzdelik oranlarına göre hesaplanıp hak ediş tanzim edilerek yükleniciye ödenecektir. Ancak yapılmayan imalatlar pursantaj oranına göre hesaplanarak yüklenicinin hak edişinden düşülecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyetine konu ettiği Teknik Şartname düzenlemesinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan hükmüne uygun olduğu, söz konusu düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı, bunun dışında ihale dokümanı kapsamında bulunan pursantaj listesinin yaklaşık maliyetin öngörülmesine imkân verecek niteliğinin de olmadığı, zira özel poz numaralı iş kalemlerinin de bulunduğu, bu kalemlerin maliyetinin isteklilerce bu listeden anlaşılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ Teknik Şartname’de “Herhangi bir malzeme, armatür veya teçhizat satın alınmadan önce, Müteahhit imalatçı adı ve adresi, katalog numaraları kapsayan malzeme armatür ve teçhizat listelerini onaylanmak üzere en az 3 ayrı firmadan olacak şekilde İdareye sunacaktır. Malzeme onayında imalatçının basılı yayınları esas alınacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, 3 firma içerisinden seçim yapılacak olmasının 4734 sayılı Kanun’da hüküm altına alınmadığı, bu durumun bazı markalarına kayrılmasına, yüklenici firmanın pazarlık yapma şansını kaldırarak mamulün yüksek fiyattan alınmasına sebep olacağı” şeklinde ifade edilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin hükümleri gereğince yüklenici tarafından getirilen malzemelerin kullanılabilmesinin yapı denetim görevlisince teknik şartnamelere uygun olduğunun, iş için elverişli olduğunun kabul edilmesi şartına bağlandığı, teknik şartnamedeki düzenlemelerin de bu hükümlere paralel olduğu, kaldı ki yüklenici tarafından uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listelerine uygun olarak getirilen malzemelerin yapı denetim görevlisi tarafından reddedilmesi sonucunda idarenin sorumluğunun doğacağı, dolayısıyla kontrol teşkilatının onayına sunulmuş olan listedeki malzemelerin seçiminde idarenin takdir hakkının mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve işin gerekleri ile sınırlı olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemenin bazı markaların lehine bir hüküm de içermediği gerekçesiyle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmadığından “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

İhaleye ait Teknik Şartname’de “…Bu şartname malzeme ve teçhizat seçimi, imalatı, montajı ve işletmesi için Ülkemiz Standartları ile birlikte uluslararası geçerlilikte çeşitli standartları, işin tarifinde ve kabulünde kriter teşkil etmesi bakımından, esas alınacaktır. Çeşitli ülkelerin ve Ülkemizin standartları arasında bir çelişki söz konusu olduğunda, Müteahhit ve tüm ilgililer, durumu ayrıntıları ile İdare'ye yansıtıp, İdare'nin karar ve onayına göre hareket etmek mecburiyetinde olacaklardır. Bütün malzemeler uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listesindeki poz tanımları il belirtilen özelliklere ve Türk Standartlarına uygun 1.sınıf olanlarından temin edileceklerdir. Türk standardı bulunmayan malzeme ve mamullerin idarece kabul edilmesi ancak söz konusu malzemenin kabul görür uluslar arası bir standarda sahip olması halinde mümkün olacaktır.

Seçimi yapılacak tüm malzeme, armatür ve teçhizat; malzeme, armatür ve teçhizatın imalat ve/veya üretimiyle uğraşan tanınmış bir imalatçının kabul edilebilen ürünü olacaktır.

Herhangi bir malzeme, armatür veya teçhizat satın alınmadan önce, müteahhit imalatçı adı ve adresi, katalog numaraları kapsayan malzeme armatür ve teçhizat listelerini onaylanmak üzere en az 3 ayrı firmadan olacak şekilde İdareye sunacaktır. Malzeme onayında imalatçının basılı yayınları esas alınacaktır. (fotokopi ve bilgisayar çıktısı kabul edilmeyecektir.)

Kontrol teşkilatı tasdik edilmek üzere onaya sunulmuş olan malzeme listesinde; uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listesindeki tarifler ile örtüşen teklifler arasında istediği seçimi yapmak yada yeni teklifler istemekte serbesttir. Kontrol teşkilatı uygun olmadığına ya da düşük kalitede olduğuna kanaat getirdiği malzemeleri ya da teçhizatı reddetme yetkisine sahiptir. Malzeme seçimi yapılmadan imalata geçilmeyecek olup malzeme seçimi yapılmadan yapılacak olan imalatlar ise kontrol teşkilatı tarafından kabul edilmeyecektir. Kontrol teşkilatının onay vermediği hiçbir malzeme inşaatta kullanılmayacaktır…” düzenlemeleri yer almıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15’inci maddesinde, yüklenicinin bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu, kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremeyeceği, malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisinin istediği şekilde deneyler yapabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı, yüklenicinin, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisinin temin edeceği, yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örneklerinin mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanacağı, yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenicinin, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde sözkonusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorunda olduğu, bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisinin bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkili olduğu, yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisinin yetkili olduğu, yüklenicinin, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorunda olduğu, bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğun yükleniciye ait olduğu hüküm altına alınmıştır.

Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, yüklenicinin ihale konusu işi, ihale dokümanında belirtilen işin projesine, teknik şartnamesine ve iş kalemi tariflerine uygun bir şekilde yapma zorunluluğu, buna aykırı davranılması halinde ise idare görevlilerinin ihale konusu işi işin projesine, teknik şartnamesine ve iş kalemi tariflerine uygun bir şekilde yaptırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu kapsamda yüklenicinin işin yapımı sırasında kullanılacağı malzeme, armatür veya teçhizatın ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye uygun olması, işe başlamadan önce de kullanılacak malzeme, armatür veya teçhizatın yapı denetim görevlisince iş için elverişli olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Kullanılacak olan malzeme, armatür veya teçhizatın teknik şartnameye uygun olmaması halinde ise, yapı denetim görevlisinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 15’inci maddesi gereği verilecek süre içesinde teknik şartnamesine uygun yeni ürün ile değiştirme talebinde bulunma yetkisi, yüklenicinin de verilen sürede teknik şartnamesine uygun yeni ürünü getirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeden ise, işin yapımı aşamasında kullanılacak malzeme, armatür veya teçhizatın satın alınmadan önce, yüklenici tarafından en az 3 ayrı imalatçının adı ve adresi, katalog numaralarını kapsayan malzeme armatür ve teçhizat listelerini onaylatmak üzere idareye sunulacağı, kontrol teşkilatının onaya sunulmuş olan malzeme listesinde; uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listesindeki tarifler ile örtüşen teklifler arasında istediği seçimi yapabileceği ya da yeni teklifler isteyebileceği, bu çerçevede yüklenici tarafından listelenen malzemelerin uygulama projesi, teknik şartname ve pursantaj listelerine uygun olup olmadığına bakılarak kabul edilmesinin kontrol teşkilatının yetki ve sorumluluğunda olduğu anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin yer alan bahse konu düzenleme ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda anılan düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemenin istekliler açısından ihale konusu işin verilen teklif ile yerine getirilip getirilemeyeceği konusunda tereddüde düşmelerine neden olacağı, piyasada ihale konusu işte kullanılacak malzeme, armatür veya teçhizatın ihale dokümanında yer alan teknik şartnamesine veya iş tarifine uygun çok sayıda ürünün olduğu ve bu ürün fiyatlarının da geniş bir aralıkta değişkenlik gösterdiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereği Teknik Şartnamesine uygun ürün getirilmemesi halinde bunun uygun ürün ile değiştirilmesine imkan sağlandığı, ihale mevzuatında işin yürütümü aşamasında kullanılacak malzemeye ilişkin ürünün teslimden önce teknik şartnameye uygun birden fazla ürün sunulmasının istenilebileceğine ve bunlardan uygun bulunanın seçilebileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, teknik şartnamede yer alan “Herhangi bir malzeme, armatür veya teçhizat satın alınmadan önce, müteahhit imalatçı adı ve adresi, katalog numaraları kapsayan malzeme armatür ve teçhizat listelerini onaylanmak üzere en az 3 ayrı firmadan olacak şekilde İdareye sunacaktır. Malzeme onayında imalatçının basılı yayınları esas alınacaktır. (fotokopi ve bilgisayar çıktısı kabul edilmeyecektir.)” düzenlemesinin tekliflerin verilmesini ve değerlendirilmesini doğrudan etkilediği, bu nedenle de 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık teşkil, bu nedenle başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihalenin Teknik Şartname’sinde yer alan şikâyete konu düzenleme, ihale mevzuatına aykırı bulunduğundan “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi