KİK Kararı: 2013/UY.III-3025 (24 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/049
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 24.07.2013
Karar No : 2013/UY.III-3025
BAŞVURU SAHİBİ:
Erdal Arslan , CEMAŞPAŞA MAH. BAHAR CAD. NO : 27 ER-AS APT. K. 2 D. 8 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi 6.Bölge Müdürlüğü 63.Şube Müdürlüğü, Cemalpasa Mah. Ordu Cad. 96 01120 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/196188 İhale Kayıt Numaralı "Hatay-Merkez Mustafa Kemal Paşa Göleti İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dsi 6.Bölge Müdürlüğü 63.Şube Müdürlüğütarafından 04.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hatay-Merkez Mustafa Kemal Paşa Göleti İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Erdal Arslan’ın 06.06.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 26.06.2013 tarih ve 21457 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2360 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin üzerlerinde kaldığının 25.02.2013 tarihli yazı ile taraflarına bildirildiği, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurumu tarafından reddi üzerine 26.03.2013 tarihinde yeniden karar alındığı, ancak idare tarafından kendilerine tebliğ edilen yazıda firmalarının yasaklı olduğu gerekçesiyle sözleşme yapılamayacağının bildirildiği, ihale tarihinde ve sonrasında firma hakkında herhangi bir yasaklılık kararının olmadığı, ihale sürecinin uzamasının idareden kaynaklandığı, yasaklama tarihi olan 27.03.2013 tarihine kadar ihale sürecinin tamamlanmamasının kendilerini mağdur ettiği, yasaklama kararının uygulanmaması ve mağduriyetin giderilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü 63. Şube Müdürlüğü tarafından 04.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Hatay-Merkez Mustafa Kemal Paşa Göleti İnşaatı işine ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Hatay-Merkez Mustafa Kemal Paşa Göleti İnşaatı

b) Yatırım proje no'su/kodu:Küçük Su İşleri(1977A010320)

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Yapım işinin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

Gölet ve tesisleri, gövde, derivasyon-dipsavak, dolusavak, enjeksiyon işleri, vana odası ve regülatör (su alma yapısı) yapılması işi.

ç) Yapılacağı yer:Hatay İli Merkez İlçesi Mustafa Kemal Üniversitesi Tayfur Sökmen Kampüsü” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalenin 04.02.2013 tarihinde yapıldığı, en düşük teklifi veren istekli olan Metis Müş. İnş. Müh. Taş. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif cetvelinde aritmetik hata olması ve sunulan vekaletnamenin geçersiz olması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin 25.02.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Erdal Arslan üzerinde bırakıldığı, Metis Müş. İnş. Müh. Taş. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.03.2013 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvurunun Kamu İhale Kurulu’nun 21.05.2013 tarih ve 2013/UY.III-2188 sayılı kararı ile reddedildiği, idare tarafından Kurum’dan 29.05.2013 ve 05.06.2013 tarihlerinde yapılan yasaklılık teyitlerindeihale üzerinde bırakılan istekli hakkında kamu davası açılması sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu bilgisine ulaşıldığı ve istekliye gönderilen 06.06.2013 tarih ve 329129-826 sayılı yazı ile yasaklılığın tespit edilmesi dolayısıyla kendileri ile sözleşme yapılamayacağının bildirildiği görülmüştür. Bununla birlikte, istekli tarafından 06.06.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idare tarafından süresi içerisinde şikâyet başvurusuna ilişkin bir karar alınmamıştır.

Başvuru sahibinin iddiası, ihalenin uhdelerinde bırakıldığı tarihte yasaklılık kararının bulunmadığı ve sürecin uzamasının idarenin sorumluluğundan kaynaklandığı ve bu uzama nedeniyle yasaklı konumuna düşmeleri sonucunda mağdur oldukları şeklindedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır…” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun 2012/DK.D-181 sayılı Düzenleyici Kararında “1- İhale süreci içerisinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya kamu davası açılmamış olan isteklilerin veya temsilcilerinin yahut sadece sözleşmeyi imzalayan temsilcilerinin, ihale süreci içerisinde yasak fiil ve davranışta bulunmamalarına rağmen başka bir ihale sebebiyle sözleşme imzalandığı tarihten sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmaları veya haklarında kamu davası açılması halinde, sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan bu kapsamdaki yasaklılık durumunun bu kişilerin imzaladıkları sözleşmeye etki etmeyeceği, bu kişiler hakkında herhangi bir müeyyide uygulanmasının hukuken mümkün bulunmadığına,

2- İhale tarihi itibariyle tüm istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğuna,

3- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve isteklilerin kendileri dışında, tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesi gerektiğine,

…

Oy çokluğu ile karar verilmiştir.” denilmektedir.

Kamu İhale Kurumu nezdinde tutulan kayıtlardan yapılan sorgulama sonucunda, başvuru sahibi Erdal Arslan’ın Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesinde 27.03.2013 tarihinde açılan kamu davası nedeniyle yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından idareye sunulan şikâyet başvurusu dilekçesinde “…İhale tarihi ve ihale kararının onaylandığı tarihte hakkımızda herhangi bir kamu davası yoktur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. Ve 11. Maddelerinde yapılan son değişikliklerden sonra hakkında kamu davası açılan istekliler ile sözleşme yapılamaz diye bir ibare bulunmamaktadır. Bu nedenlerden dolayı “Hatay-Merkez Mustafa Kemal Paşa Göleti İnşaatı” işinin sözleşmesinin yapılması hususunda gereğinin yapılmasını arz ederiz” ifadelerine yer verilmiştir.

6359 Sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarece veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olmakla birlikte, söz konusu değişiklik, haklarında kamu davası açılan isteklilere ihalelere katılabilme veya sözleşme imzalayabilme hakkı getirmemektedir. Dolayısıyla başvuru sahibinin şikâyet başvurusunda ifade ettiği değişiklikten sonraki mevzuat gereğince kendisi ile sözleşme yapılması gerektiği iddiası, yasal bir temelden yoksundur.

Diğer yandan, ihale komisyonu kararı ile hangi tarihte ihale uhdesinde bırakılırsa bırakılsın, sözleşmenin imzalanması aşamasında ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesi zorunludur. Diğer bir deyişle sözleşme imzalanacak isteklinin, imza tarihinde yasaklı konumunda olmaması gerekmektedir.

Bununla birlikte başvuru sahibi tarafından ihale sürecinin uzamasının idareden kaynaklandığı ve kendi mağduriyetlerine sebebiyet verdiği iddia edilmektedir. Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde ihale, “…ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlanmıştır. İhale sürecinde yapılacak değerlendirmeler, ihale konusu işin büyüklüğü ve kapsamı, idari ve hukuki başvurular sebebiyle ihale sürecinin uzaması ihtimal dahilinde ve öngörülebilir bir durumdur. Sürecin ihaleye yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sebebiyle uzaması durumunu idarenin sorumluluğu olarak değerlendirme imkanı bulunmamaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamalarından da görüleceği üzere, sözleşme yapılacak isteklinin, sözleşme yapılacak ana kadar yasaklı konumunda olmaması mevzuat gereğidir ve idareler tarafından yasaklılık teyitlerinin ihale sürecinin çeşitli aşamalarında gerçekleştirilmesi mecburidir. Başvuru konusu ihaleye katılım ve ilk komisyon kararı alınması sırasında yasaklı konumunda olmayan başvuru sahibinin, ihale süreci sona ermeden hakkında açılan kamu davası sebebiyle yasaklı konumuna düşmesi durumunda, idare tarafından yasaklılığın Kurum kayıtlarından yapılacak sorgulama ile teyit edilmesi neticesinde kendisiyle sözleşme yapılmaması gerekmektedir. Bu açıdan, idare tarafından itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kurul tarafından alınan kararın tebliğini takip eden süreçte, ihale üzerinde kalan istekli olan Erdal Arslan’ın yasaklılık sorgulaması neticesinde kamu davası açılması nedeniyle yasaklı olduğunun teyidi üzerine kendisi ile sözleşme imzalanamayacağının bildirilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi tarafından hakkında kamu davası açılmış olmasına rağmen kendisiyle sözleşmenin imzalanması gerektiği iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi