KİK Kararı: 2013/UY.III-3023 (24 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/049
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 24.07.2013
Karar No : 2013/UY.III-3023 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Erhan Özhan - Tetiş Yapı İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. , İZZETPAŞA MAH. KUBBELİ CAMİ SOK. NO:5/B ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elazığ Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğü, Cumhuriyet Mahallesi Malatya Caddesi No:30 / Elazığ 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/29027 İhale Kayıt Numaralı "Elazığ Merkez Kültür Park Rekreasyon Alanının İkmal Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elazığ Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 03.04.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ Merkez Kültür Park Rekreasyon Alanının İkmal Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Erhan ÖZHAN-Tetiş Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 24.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.06.2013 tarih ve 19422 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2102 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, pilot ortak Erhan ÖZHAN’ın iş deneyimini tevsik için sunduğu iş deneyim belgesinin özel sektöre taahhütte bulunulan bir işe ilişkin olduğu ve iş deneyim belgesini düzenleyen idareden alınan bilgi doğrultusunda, belgenin düzenlenmesine dayanak teşkil eden belgelerin “ yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi ” olduğunun anlaşıldığı, söz konusu işin bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmadığı, dolayısıyla sunulan belgenin geçerli bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu” gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak işveren firma ile yüklenici firma arasında 15.09.1998 tarihinde imzalanmış bedel (1998 yılı birim fiyatları ile 3.028.278.400.000,00 TL) içeren bir sözleşmenin bulunduğu, şikâyete konu ihaleyi yapan idarenin ve iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin aynı olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin düzenlenmesi talep edilirken sözleşme ile birlikte gerekli tüm belgelerin Elazığ Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğüne teslim edildiği, tek bir sözleşmeye bağlı olmalarına rağmen bu işe ilişkin olarak verilen 7 iskân raporunun idare tarafından ayrı ayrı değerlendirilerek en büyük tutarlı iskân raporu bedelinin iş deneyim belge tutarı olarak yazıldığı, ayrıca belge üzerindeki sözleşme tarihinin de sehven ruhsat tarihi olan 22.04.2003 olarak yazıldığı, 01.01.2003 tarihinden önce özel sektörde sözleşmeye bağlanan işlerde noter onaylı sözleşmenin istenilmemesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin;

“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin 13’üncü fıkrasında “ Her iki ortağın da mühendis olup %50–%50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,

“İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskân il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskân il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır …” hükmü,

“Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

…olarak düzenlenir…” hükmü,

“Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri.

…

e) Özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar ile bu yüklenicinin gerçekleştirdiği işi, mühendis veya mimar olarak denetleyenler için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, fenni mesulün işin başında belediyeye vermiş olduğu noterden taahhütname, yapı denetim görevlisinin Bayındırlık ve İskân Bakanlığından aldığı görev belgesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.

…

(2) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge verilirken, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır.” hükmü,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(4) Mühendisler ve mimarlara;

a) İş Denetleme Belgesi;

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin kontrollük hizmetini yapan danışmanın bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında mahallinde fiilen denetleme görevinde bulunan kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

5) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, mahallinde ilgili mevzuat gereğince ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme görevinde bulunan, fenni mesul veya bu işle ilgili yapı denetim görevlisine,

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.…” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

…

dikkate alınır.

(7) İş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde altıncı fıkrada belirtilen belgeye hak kazanma tarihi olarak;

a) Biten işlerde geçici kabul tarihi… esas alınır… ” hükmü,

Geçici 4’üncü maddesinde “(1) 1/1/2003 tarihinden önce özel sektörde sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesinde, sözleşmelerin noter onaylı olması koşulu aranmaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin;

1. Adı: Elâzığ Merkez Kültür Park Rekreasyon Alanının İkmal Yapımı… ” düzenlemesi,

Aynı İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “ 7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az %80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %75'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur …”düzenlemesi ile 7.6’ncı maddesinde “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de yer alan B/III grubu işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisi ve Mimar'dır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin “ Elâzığ Merkez Kültür Park Rekreasyon Alanının İkmal Yapımı” işi olduğu, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ'de yer alan “ B/III grubu işler ”in benzer iş olarak belirlendiği, “İnşaat Mühendisliği ve Mimarlık” diplomalarının ihale konusu işe veya benzer işlere denk sayılacağı, ihalede teklif sunacak isteklilerden, teklif edilen bedelin %75’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi Erhan ÖZHAN-Tetiş Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif tutarının 21.800.000,00 TL, teklif bedeline göre karşılanması gereken toplam iş deneyim tutarının da 16.350.000,00 TL olduğu, mevzuat gereğince pilot ortağın istenen iş deneyim tutarının en az %80’ini, özel ortağın da en az %20’sini karşılaması gerektiği dikkate alındığında, pilot ortak olan Erhan ÖZHAN’ın iş deneyim tutarının en az 13.080.000,00 TL olması gerektiği, özel ortağın iş deneyim tutarının da 3.270.000,00 TL’den az olmaması gerektiği tespit edilmiştir.

Anılan İş Ortaklığı’nın %51 hisseli pilot ortağı olan Erhan ÖZHAN tarafından iş deneyim belgesi kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinden;

Elazığ Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Müdürlüğü tarafından düzenlenen 26.01.2010 tarihli ve 170 sayılı bir “iş denetleme belgesi”nin sunulduğu, iş deneyimine konu işin özel sektöre taahhütte bulunulan bir iş olduğu, işverenin “S.S. Hilalkent Konut Yapı Kooperatifi”; işin “Hilalkent Konutları” yapımı; uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme Tünel Kalıp” olduğu, Erhan ÖZHAN’ın “kontrol mühendisi” olarak görev yaptığının belirtildiği, belge üzerinde sözleşme tarihinin 22.04.2003; geçici kabul tarihinin 15.04.2004; adı geçenin görev yaptığı tarihlerin 15.01.2001-31.05.2006 ve belge tutarının (1998 yılı birim fiyatları ile) 6.325.152,00 TL olarak yer aldığı görülmüştür.

İdare tarafından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen Yapı Kontrol Müdürlüğüne yazılan 09.04.2013 tarihli ve 118 sayılı yazı ile “ İş denetleme belgesine ait işin sözleşme ve kesin hakediş raporlarının gönderilmesi ” talep edilmiştir. 11.04.2013 tarihli ve 2131 sayılı cevabi yazıda “ Söz konusu iş denetleme belgesinin, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinde yer alan toplam m 2 alanı baz alınarak, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları doğrultusunda düzenlendiği, işe ait hakediş raporları, fatura ve diğer belgelerin bulunmadığı” hususlarının yer aldığı görülmüştür.

Bunun üzerine ihale komisyonu tarafından “ Söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin olmadığı, sadece yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin ekinde işin bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmadığı, iş deneyim düzenlenmesi talebinde bulunulurken bedel içeren noter onaylı sözleşmenin ve gerekli diğer belgelerin sunulmadığı, dolayısıyla söz konusu belgenin bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olmadığı ve bu nedenle geçerli bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu ” gerekçeleri ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

20.06.2013tarihli ve 1175 sayılı yazı ile söz konusu belgeyi düzenleyen idareden “ 1) Söz konusu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı/onaysız sözleşme,

1. Adına belge düzenlenen kişinin mezuniyet belgesi, meslek odası üye kayıt belgesi,
2. Fenni mesulün işin başında belediyeye vermiş olduğu noterden taahhütname,
3. Yapı denetim görevlisinin Bayındırlık ve İskân Bakanlığından aldığı görev belgesi, Erhan ÖZHAN’ın ihale konusu işte hangi unvanla görev yaptığı,
4. Yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi,
5. Sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler,
6. Söz konusu iş deneyim belgesinde yer alan sözleşme tarihinin doğru olup olmadığı, sehven ruhsat tarihinin yazılıp yazılmadığı,
7. Söz konusu iş deneyim belgesine konu işte her bir iskân raporu için ayrı ayrı iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenmediği,
8. Söz konusu iş denetleme belgesindeki tutarın, bedel içeren tek sözleşme kapsamında yapılan işin, adına belge düzenlenen şahıs tarafından denetlenen kısmına ait tutar olup olmadığı” hususları ile ilgili olarak bilgi/belge istenilmiştir.

11.07.2013 tarihli ve 1972 sayılı cevabi yazı ekinde “ Bedel içeren sözleşme, mezuniyet belgesi, meslek odası üye kayıt belgesi, fenni mesul taahhütnamesi, kooperatif görevlendirme yazısı, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi, SSK belgeleri, sözleşme tarihinin sehven yazıldığını gösteren belge, iş deneyim belgesinin kaç adet düzenlendiğini gösteren belge, adına belge düzenlenen şahsın işin yüzde kaçında bulunduğunu gösteren belge ” gönderilmiştir.

Söz konusu sözleşmenin incelenmesinden, işverenin S.S. Elazığ Hilalkent Toplu Konut Yapı Kooperatifi, yüklenicinin Belpa İnş. Tek. San. Tic. A.Ş. olduğu, işin bedelinin 3.028.278.400.000 TL olarak yer aldığı, sözleşme tarihinin 15.09.1998 olduğu, sözleşmede noter onayının bulunmadığı,

Yapı ruhsatlarının incelenmesinden, 2/44, 2/48 ve 2/49 numaralı yapı ruhsatlarının onay tarihlerinin 22.04.2003 ve yapı inşaat maliyetlerinin 7.713.600,00 TL olduğu, şikâyete konu iş deneyim belgesinde de sözleşme tarihi olarak anılan tarihin ve toplam sözleşme bedeli olarak da yapı inşaat maliyetinin belirtildiği, Erhan ÖZHAN’ın işveren “ S.S. Hilalkent Konut Yapı Kooperatifi ” bünyesinde, 2001/01-2006/08 döneminde çalıştığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından başka bir ihale süreci ile ilgili olarak Antalya İl Sağlık Müdürlüğüne gönderilen 17.05.2013 tarihli ve 2716 sayılı yazıdan, şikâyete konu iş deneyim belgesinde sözleşme tarihinin sehven ruhsat tarihi olarak yazıldığı, her bir iskân (yapı kullanma izni) için ayrı ayrı iş bitirme belgesi düzenlendiği ve en büyük işe ilişkin olarak “iş denetleme belgesi”nin verildiği, adı geçenin söz konusu yazıda belirtilen inşaatların tamamının %82’sinde bulunduğu anlaşılmıştır.

İş deneyim belgelerinin “bedel içeren bir sözleşme” kapsamında taahhüt edilen işlere ilişkin düzenlenmesi gerektiği, şikâyete konu iş denetleme belgesine konu işte de 15.09.1998 tarihli bedel içeren bir sözleşmenin bulunduğu, başvuru sahibi tarafından özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinde bulunulurken bedel içeren sözleşmenin idareye sunulduğu, 01.01.2003 tarihinden önce özel sektörde sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesinde, sözleşmelerin noter onaylı olması koşulunun aranmaması gerektiği anlaşılmış olup şikâyete konu ihaleyi yapan idare tarafından “ Söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin olmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin ekinde işin bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmadığı, iş deneyim düzenlenmesi talebinde bulunulurken bedel içeren noter onaylı sözleşmenin ve gerekli diğer belgelerin sunulmadığı, dolayısıyla söz konusu belgenin bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olmadığı” gerekçeleriyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, iş deneyim belgesinin sözleşme bedeli esas alınarak düzenlenmesi gerektiği halde, en yüksek tutarlı yapı ruhsatı esas alınarak düzenlendiği, bu haliyle söz konusu belgenin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak mevzuata uygun şekilde düzenlenmediği anlaşılmıştır. Ancak, sözleşme bedeli esas alındığında, yüklenicinin gerçekleştirdiği işin %82’sini mühendis olarak denetlediği belirtilen Erhan ÖZHAN’a ait tutarın şikâyet konusu ihalede istenilen tutarı karşıladığı görülmüştür.

Tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde, Erhan ÖZHAN’ın sunduğu iş denetleme belgesinin tutar itibariyle istenilen koşulu sağladığı, bu nedenle teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği, bununla birlikte söz konusu iş denetleme belgesinin tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işlerin denetlenen kısmı dikkate alınarak mevzuata uygun şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen Elazığ Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Müdürlüğüne bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, anılan İş Ortaklığı’nın %49 hisseli özel ortağı olan Tetiş Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik için “Emrah KARACA”ya ve “İbrahim TÜRKBAY”a ait iki ayrı “İnşaat Mühendisliği” diplomasının, “İbrahim TÜRKBAY”a ait bir iş bitirme belgesinin ve Elazığ Ticaret ve Sanayi Odası’ndan alınan adı geçen her iki şahsın şirketin %50-%50 ortağı olduğunu gösteren “Ortaklık Teyit Belgesi”nin sunulduğu tespit edilmiştir.

Her iki ortağın da mühendis olup %50–%50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortakların ikisine ait mezuniyet belgelerinin de teklif kapsamında sunulması şartıyla, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilmektedirler. Tetiş Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin, %50 hisseye sahip ortağı olan İbrahim TÜRKBAY’ın mezuniyet belgesinin değerlendirmeye alınmasını talep ettiği, mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, adı geçene ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin de sunulduğu, söz konusu diplomanın iş deneyimine esas değerinin 6.555.000,00 TL (163.875,00TLx40 yıl=6.555.000,00) olduğu, dolayısıyla özel ortağın iş deneyim tutarının istenilen oranı karşıladığı tespit edilmiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Bülent EROĞLU-Hürel Otomotiv İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif tutarının 17.782.000,00 TL, teklif bedeline göre karşılanması gereken toplam iş deneyim tutarının da 13.336.500,00 TL olduğu, mevzuat gereğince pilot ortağın istenen iş deneyim tutarının en az %80’ini, özel ortağın da en az %20’sini karşılaması gerektiği dikkate alındığında, pilot ortak olan Bülent EROĞLU’nun iş deneyim tutarının en az 10.669.200,00TL olması gerektiği, özel ortağın iş deneyim tutarının da 2.667.300,00 TL’den az olmaması gerektiği tespit edilmiştir.

Anılan İş Ortaklığı’nın %51 hisseli pilot ortağı olan Bülent EROĞLU tarafından iş deneyim belgesi kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinden, Malatya Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından düzenlenen 21.01.2010 tarihli ve 478 sayılı bir “iş denetleme belgesi”nin sunulduğu, iş deneyimine konu işin özel sektöre taahhütte bulunulan bir iş olduğu, işverenin “MGG Malatya Girişim Grubu Teks. Tur. Enerji İnş. San. Tic. A.Ş.”; işin “Alışveriş Merkezi” yapımı; uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme Karkas” olduğu, Bülent EROĞLU’nun “TUS (Teknik Uygulama Sorumluluğu) Müellifi” olarak görev yaptığının belirtildiği, belge üzerinde sözleşme tarihinin 02.05.2008; adı geçenin görev yaptığı tarihlerin 02.05.2008-14.11.2009 ve belge tutarının (2008 yılı birim fiyatları ile) 22.537.104,00 TL olarak yer aldığı görülmüştür.

İdare tarafından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idareye yazılan 09.04.2013 tarihli ve 117 sayılı yazı ile “ İş denetleme belgesine ait işin sözleşme ve kesin hakediş raporlarının gönderilmesi ” talep edilmiştir. 15.04.2013 tarihli ve 2985-8016 sayılı cevabi yazıda “ Yapı ruhsatları göz önüne alınarak ruhsat tarihinin sözleşme tarihi kabul edildiği, Bayındırlık birim fiyatlarına göre sözleşme bedelinin belirlendiği, yapı ruhsatı ve sicil durum belgesinin ekte gönderildiği ” hususlarının yer aldığı görülmüştür. Bunun üzerine ihale komisyonu tarafından “ Söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin olmadığı, sadece yapı ruhsatı ve sicil durum belgesi olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin ekinde işin bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmadığı, iş deneyim düzenlenmesi talebinde bulunulurken bedel içeren noter onaylı sözleşmenin ve gerekli diğer belgelerin sunulmadığı, dolayısıyla söz konusu belgenin bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olmadığı ve bu nedenle geçerli bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu ” gerekçeleri ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

20.06.2013 tarihli ve 1174 sayılı yazı ile söz konusu belgeyi düzenleyen idareden “1) Söz konusu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme,

1. Adına belge düzenlenen kişinin mezuniyet belgesi, meslek odası üye kayıt belgesi,
2. Fenni mesulün işin başında belediyeye vermiş olduğu noterden taahhütname,
3. Yapı denetim görevlisinin Bayındırlık ve İskân Bakanlığından aldığı görev belgesi,
4. Yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi,
5. Sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler,
6. Söz konusu iş deneyim belgesinde yer alan sözleşme tarihinin yerine ruhsat tarihinin yazılıp yazılmadığı,
7. Söz konusu iş denetleme belgesindeki tutarın, bedel içeren tek sözleşme kapsamında yapılan işin, adına belge düzenlenen şahıs tarafından denetlenen kısmına ait tutar olup olmadığı” hususları ile ilgili olarak bilgi/belge istenilmiştir.

26.06.2013 tarihli ve 4735-12967 sayılı cevabi yazıda, adına iş denetleme belgesi düzenlenen Bülent EROĞLU’nun MGG Malatya Girişim Grubu Teks. Tur. Enerji İnş. San. Tic. A.Ş. bünyesinde fenni mesul olarak görev yaptığı, söz konusu iş deneyim belgesinin düzenlenmesi talebinde bulunulurken bedel içeren bir sözleşmenin sunulmadığı, yapı ruhsatı esas alınarak anılan belgenin düzenlendiği, belge üzerinde sözleşme tarihi olarak belirtilen tarihin yapı ruhsatının alındığı tarih olduğu, sözleşme bedelinin de yapı ruhsatında yer alan miktarlar esas alınarak Bayındırlık ve İskân Bakanlığının 2008 yılı yapı yaklaşık birim maliyeti üzerinden hesaplandığı ifade edilmiştir.

Sonuç olarak anılan istekli tarafından özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinde bulunulurken yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı bir sözleşmenin sunulmadığı, dolayısıyla düzenlenen iş bitirme belgesinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olmadığı anlaşıldığından, söz konusu isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu görülmüştür. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde geçerli bir belge olarak kabul edilemeyeceği anlaşılan söz konusu iş denetleme belgesinin anılan Kanun bakımından geçersiz olduğunun ve iptal edilmesi gerektiğinin, belgeyi düzenleyen Malatya Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğüne bildirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, iş deneyim belgesi uygun olmadığı için idare tarafından değerlendirme dışı bırakılan diğer istekli olan Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının 19.388.000,00 TL, teklif bedeline göre karşılanması gereken toplam iş deneyim tutarının da 14.541.000,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Anılan istekli tarafından iş deneyim belgesi kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinden Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından “ 126 No’lu Ada Parsel 40’ta Bulunan Taşınmaz Üzerine Kat Karşılığı İş Merkezi Yapımı ” işine ilişkin ve uygulanan yapı tekniği “Betonarme Karkas” olan, anılan istekli adına düzenlenen, sözleşme tarihi 26.09.2006, geçici kabul tarihi 24.03.2008, belge tutarı 9.539.407,65 TL olan 01.04.2008 tarihli ve 348 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

İdare tarafından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idareye yazılan 09.04.2013 tarihli ve 119 sayılı yazı ile “ İş bitirme belgesine ait işin sözleşme ve kesin hakediş raporlarının gönderilmesi ” talep edilmiştir. 10.04.2013 tarihli ve 546 sayılı cevabi yazıda “ Mülkiyeti Belediye’ye ait olan Ada:126, Parsel:40’ta bulunan taşınmaz üzerine kat karşılığı iş merkezi yapım işinin anılan istekli uhdesinde bırakıldığı, söz konusu işin kat karşılığı yapıldığı ve herhangi bir bedel içermediği, bu nedenle hakediş raporları, fatura ve diğer belgelerin bulunmadığı” hususlarının yer aldığı görülmüştür. Bunun üzerine ihale komisyonu tarafından “ Yapılacak iş karşılığı ödemeye esas bir bedel içermeyen, kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” gerekçeleri ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1’inci maddesinde yer alan “ Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır. ” açıklaması gereğince, kat karşılığı yapılan ve bedel içermeyen bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işe ilişkin olarak düzenlenen iş bitirme belgesinin, idare tarafından iş deneyimini tevsik eden belge olarak kabul edilmemesinde mevzuata aykırılığın bulunmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde geçerli bir belge olarak kabul edilemeyeceği anlaşılan söz konusu iş bitirme belgesinin anılan Kanun bakımından geçersiz olduğunun ve iptal edilmesi gerektiğinin, belgeyi düzenleyen Elazığ Belediye Başkanlığına bildirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Erhan ÖZHAN - Tetiş Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Elazığ Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Müdürlüğü tarafından düzenlenen 26.01.2010 tarihli ve 170 sayılı iş denetleme belgesinin, tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işlerin denetlenen kısmı dikkate alınarak mevzuata uygun şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiğinin belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesine,

3. Malatya Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından düzenlenen 21.01.2010 tarihli ve 478 sayılı iş denetleme belgesinin, 4734 sayılı Kanun uyarınca düzenlenemeyeceğinin ve iptal edilmesi gerektiğinin belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesine,

4. Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 01.04.2008 tarihli ve 348 sayılı iş bitirme belgesinin, 4734 sayılı Kanun uyarınca düzenlenemeyeceğinin ve iptal edilmesi gerektiğinin belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin, ihaleyi yapan idarenin, sunmuş oldukları iş deneyim belgesine konu işin bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmaması nedeniyle geçerli bir iş deneyim belgesi olmadığı şeklindeki değerlendirmesinin yerinde olmadığı yönündeki iddiasının incelenmesi sonucunda, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmış olmakla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda, iş deneyim belgesi uygun olmadığı için idare tarafından değerlendirme dışı bırakılan Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu kat karşılığı yapılan ve bedel içermeyen bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işe ilişkin olarak düzenlenen iş bitirme belgesinin, idare tarafından iş deneyimini tevsik eden belge olarak kabul edilmemesinde mevzuata aykırılığın bulunmadığı ve başvuru sahibi Erhan ÖZHAN - Tetiş Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca, “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

İhale konusu işin “ Elâzığ Merkez Kültür Park Rekreasyon Alanının İkmal Yapımı İşi ” olduğu, İdari Şartname’de istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 75’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği ve benzer işin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan B/III grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde tanımlandığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının 19.388.000,00 TL, teklif bedeline göre karşılanması gereken toplam iş deneyim tutarının da 14.541.000,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Anılan istekli tarafından iş deneyim belgesi kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinden, Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından “ 126 No’lu Ada Parsel 40’ta Bulunan Taşınmaz Üzerine Kat Karşılığı İş Merkezi Yapımı ” işine ilişkin ve uygulanan yapı tekniği “Betonarme Karkas” olan, anılan istekli adına düzenlenen, sözleşme tarihi 26.09.2006, geçici kabul tarihi 24.03.2008, belge tutarı 9.539.407,65 TL olan 01.04.2008 tarihli ve 348 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu şirkete ait teklifin, sunulan iş deneyim belgesinin, kat karşılığı inşaat işine ait olduğu ve sözleşmesinde bir bedel bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idareye yazılan 09.04.2013 tarihli ve 119 sayılı yazı ile “ İş bitirme belgesine ait işin sözleşme ve kesin hakediş raporlarının gönderilmesi ” talep edilmiştir. 10.04.2013 tarihli ve 546 sayılı cevabi yazıda “ Mülkiyeti Belediye’ye ait olan Ada:126, Parsel:40’ta bulunan taşınmaz üzerine kat karşılığı iş merkezi yapım işinin anılan istekli uhdesinde bırakıldığı, söz konusu işin kat karşılığı yapıldığı ve herhangi bir bedel içermediği, bu nedenle hakediş raporları, fatura ve diğer belgelerin bulunmadığı” hususlarının yer aldığı görülmüştür. Bunun üzerine ihale komisyonu tarafından “ Yapılacak iş karşılığı ödemeye esas bir bedel içermeyen, kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” gerekçeleri ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayılmış olup, birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son onbeş yıl içinde kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” in, iş deneyiminin tevsikinde istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu maddenin gerekçesinde, “Mevcut uygulamada Kanunda yer almaması nedeniyle şeffaf olarak uygulanmadığı gerekçesi ile uluslararası alanda eleştiri konusu edilen ihalelere katılımda yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İşi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Uluslararası ihale mevzuatına uygun olarak belirlenen bu belge ve bilgilerden hangilerinin kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenerek ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür.

İhalelerde, bu maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yapım işlerinde isteklilerin yeterliğini belirlemede aranılan müteahhitlik karnesi uygulamasından da vazgeçilmiştir.

Ayrıca, Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği haller belirlenmiştir” açıklaması yer almaktadır.

Daha sonra, 30/07/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile söz konusu bent “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya % 50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” şeklinde; 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile de “2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu bent hükmüne yürürlükte bulunan son şeklini veren 5812 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde de, “Öngörülen değişiklikle yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ihale veya ön yeterlik tarihinden itibaren son onbeş yıl, mal ve hizmet işlerinde ise son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşmeye bağlı olarak gerçekleştirilen işler yönünden, gerçekleştirme miktarına bağlı oransal uygulamadan vazgeçilerek, biten ve devam eden işler için ayrı ayrı düzenleme yapılmaktadır. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esaslarında değişiklik yapılarak iş deneyim belgeleri bakımından uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır” denilmiştir.

Görüleceği üzere; 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/01/2003 tarihinden günümüze kadar geçen sürede, iş deneyim belgesiyle ilgili kanuni düzenleme iki defa değiştirilmiş olup, Kanunun ilk metninde “kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin”, 4964 sayılı Kanun ile değişik metninde “kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin” ve halen yürürlükte bulunan 5812 sayılı Kanun ile değişik metninde de “kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme” ibarelerine yer verilmek suretiyle, iş deneyim belgesine konu işlerin sözleşmeye dayanması ve sözleşmelerin de bedelinin bulunması gerektiği ifade edilmiştir. Ancak bu bedelin nakdî mi, aynî mi olacağı hususu belirtilmemiş, bedelin nakdî olacağına ilişkin Kanunun lafzında veya gerekçesinde bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Dolayısıyla ortada iş deneyiminde dikkate alınacak bir yapım işi var ve bu işin de dayanağı olarak sözleşme bulunmakta, ayrıca bu iş yüklenici tarafından aynî veya nakdî bir bedel karşılığında yapılmış ise, o yapım işi sebebiyle edinilen tecrübenin kamu ihalelerinde dikkate alınmasını Kanun engellememektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde iş deneyim belgesinin “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade edeceği kurala bağlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi, ilgilinin mesleki tecrübesini temsil etmek üzere düzenlenmekte ve ihalelerde, isteklinin ihale konusu yapım işindeki mesleki ve teknik yeterliğini ölçmekte kullanılan kriterlerden birini oluşturmaktadır.

İhale konusu işle aynı veya benzer olan işleri geçmişte yapan isteklinin, bu iş sebebiyle edindiği mesleki tecrübenin, işe ait sözleşmede bir karşılık bulunmasına rağmen bunun nakdî olmadığından bahisle göz ardı edilmesi, iş deneyim belgesinin yeterlik şartı olarak istenmesindeki amaçla da bağdaşmamaktadır. Bir bedeli olan, ancak bunun nakdi değil de aynî olarak belirtildiği kat karşılığı inşaat sözleşmelerine konu yapım işinin, ihale konusu iş veya benzer işin bütünüyle veya bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesine, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektirmesine, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermesine, bir diğer ifadeyle söz konusu Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan “benzer iş” kapsamında bulunmasına rağmen, iş deneyiminin tespitinde dikkate alınmaması, “benzer iş” tanımını da anlamsız hale getirmektedir.

İş deneyiminin tespitinde dikkate alınacak bir yapım işinin tutarı, aynı zamanda iş deneyim belgesi tutarını da oluşturduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yapılan bir yapının, değerinin gerçeği yansıtacak şekilde belirlenmesi gerektiği de açıktır. Bu değerin, arsa hariç inşaatın toplam maliyetini gösteren ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığının belirlediği ölçülere göre tespit edilip yapı ruhsatında yazılan resmi değere göre belirlenmesi de mümkündür.

Uyuşmazlık konusu ihalede, Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş deneyim belgesinin, “ 126 No’lu Ada Parsel 40’ta Bulunan Taşınmaz Üzerine Kat Karşılığı İş Merkezi Yapımı ” işine ilişkin olarak imzalanan 26.09.2006 tarihli sözleşmeye dayandığı, sözleşmenin karşılığının Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından9.539.407,65 TL olarak belirlendiği ve söz konusu belgenin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sunulan iş deneyim belgesinin, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak düzenlendiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde iş deneyiminin tevsikinde kullanılabileceği, bu nedenle Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda belirttiği iddiası kapsamında, Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin uygun olduğu değerlendirildiğinden, bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyoruz.

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “Pilot ortak Erhan ÖZHAN’ın iş deneyimini tevsik için sunduğu iş deneyim belgesinin özel sektöre taahhütte bulunulan bir işe ilişkin olduğu ve iş deneyim belgesini düzenleyen idareden alınan bilgi doğrultusunda, belgenin düzenlenmesine dayanak teşkil eden belgelerin “yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi” olduğunun anlaşıldığı, söz konusu işin bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgenin bulunmadığı, dolayısıyla sunulan belgenin geçerli bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu” gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak işveren firma ile yüklenici firma arasında 15.09.1998 tarihinde imzalanmış bedel (1998 yılı birim fiyatları ile 3.028.278.400.000,00 TL) içeren bir sözleşmenin bulunduğu, şikâyete konu ihaleyi yapan idarenin ve iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin aynı olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin düzenlenmesi talep edilirken sözleşme ile birlikte gerekli tüm belgelerin Elazığ Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğüne teslim edildiği, tek bir sözleşmeye bağlı olmalarına rağmen bu işe ilişkin olarak verilen 7 iskân raporunun idare tarafından ayrı ayrı değerlendirilerek en büyük tutarlı iskân raporu bedelinin iş deneyim belge tutarı olarak yazıldığı, ayrıca belge üzerindeki sözleşme tarihinin de sehven ruhsat tarihi olan 22.04.2003 olarak yazıldığı, 01.01.2003 tarihinden önce özel sektörde sözleşmeye bağlanan işlerde noter onaylı sözleşmenin istenilmemesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, eşit muamele kapsamında incelenen Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin, Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından “126 No’lu Ada Parsel 40’ta Bulunan Taşınmaz Üzerine Kat Karşılığı İş Merkezi Yapımı” işine ilişkin düzenlenen 01.04.2008 tarihli ve 348 sayılı iş bitirme belgesine konu işin kat karşılığı yapıldığı ve herhangi bir bedel içermediği, bu itibarla belgenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42’nci maddesindeki açıklama gereğince 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılmasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına, ayrıca Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin, 4734 sayılı Kanun uyarınca düzenlenemeyeceğinin ve iptal edilmesi gerektiğinin belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesine, karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde belirttiği iddiasına yönelik eşit muamele yönünden yapılan incelemeye göre;

İhale konusu iş kararda da belirtildiği üzere “Elazığ Merkez Kültür Park Rekreasyon Alanının İkmal Yapımı İşi”dir. İdari Şartname’de istekliler tarafından teklif edilen bedelin %75’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenilmiştir. İdari Şartname’de benzer iş “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de yer alan B/III grubu işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasından, iş deneyimini tevsik amacıyla Elazığ Belediye Başkanlığınca düzenlenen “126 No’lu Ada Parsel 40’ta Bulunan Taşınmaz Üzerine Kat Karşılığı İş Merkezi Yapımı” işine ait, sözleşme tarihi 26.09.2006 olan, 24.03.2008 tarihinde geçici kabulü yapılan, belge tutarı 9.539.407,65 TL olan 01.04.2008 tarihli ve 348 sayılı iş deneyim belgesinin sunulduğu anlaşılmaktadır.

İdarece Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi, sunmuş olduğu iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayılmış olup, birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son onbeş yıl içinde kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında gerçekleştirdiği veya denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler”in, iş deneyiminin tevsikinde istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde iş deneyim belgesinin “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade edeceği kurala bağlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi, ilgilinin mesleki tecrübesini temsil etmek üzere düzenlenmekte ve ihalelerde, isteklinin ihale konusu yapım işindeki mesleki ve teknik yeterliğini ölçmekte kullanılan kriterlerden birini oluşturmaktadır.

İhale konusu işle aynı veya benzer olan işleri geçmişte yapan isteklinin, bu iş sebebiyle edindiği mesleki tecrübenin, işe ait sözleşmede bir karşılık bulunmasına rağmen bunun nakdî olmadığından bahisle göz ardı edilmesi, iş deneyim belgesinin yeterlik şartı olarak istenmesindeki amaçla da bağdaşmamaktadır. Bir bedeli olan, ancak bunun nakdi değil de aynî olarak belirtildiği kat karşılığı inşaat sözleşmelerine konu yapım işinin, ihale konusu iş veya benzer işin bütünüyle veya bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesine, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektirmesine, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermesine, bir diğer ifadeyle söz konusu Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan “benzer iş” kapsamında bulunmasına rağmen, iş deneyiminin tespitinde dikkate alınmaması, “benzer iş” tanımını da anlamsız hale getirmektedir.

İş deneyiminin tespitinde dikkate alınacak bir yapım işinin tutarı, aynı zamanda iş deneyim belgesi tutarını da oluşturduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yapılan bir yapının, değerinin gerçeği yansıtacak şekilde belirlenmesi gerektiği de açıktır. Bu değerin, arsa hariç inşaatın toplam maliyetini gösteren ve Çevre ve Şehircilik ve İskan Bakanlığının belirlediği ölçülere göre tespit edilip yapı ruhsatında yazılan resmi değere göre belirlenmesi de mümkündür.

Uyuşmazlık konusu ihalede, Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş deneyim belgesinin, Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile Elazığ Belediye Başkanlığı arasında 26.09.2006 tarihinde imzalanan “126 No’lu Ada Parsel 40’ta Bulunan Taşınmaz Üzerine Kat Karşılığı İş Merkezi Yapımı” işi sözleşmesine dayandığı, sözleşme kapsamında kat karşılığı iş merkezi yapıldığı, işin geçici kabulünün 24.03.2008 tarihinde yapıldığı ve belge tutarının 9.539.407,65 TL olduğu, belgenin Elazığ Belediye Başkanlığınca düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, sunulan iş deneyim belgesinin, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak düzenlendiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde iş deneyiminin tevsikinde kullanılabileceği, bu nedenle Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi üzerine düzenlenmesi nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulunca reddi üzerine açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce 03.10.2007 tarih ve E:2006/2157, K:2007/1870 sayılı kararla, “olayda, uyuşmazlığın davacı şirketin ihaleye katılırken sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçerli olup olmadığından kaynaklandığı, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin 23.08.2004 tarihinde Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, Ankara Valiliği İl Özel İdare Müdürlüğü ile davacı şirket arasında 05.06.2000 tarihinde imzalanan sözleşme nedeniyle düzenlenen kat karşılığı inşaat işine ilişkin olduğu, belge tutarı olarak belirtilen 484.005,22 TL’nin kat karşılığı inşaat yapılacak yer için Çankaya Belediye Başkanlığı tarafından verilen yapı ruhsatında gösterilen arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğunun anlaşıldığı, sözleşme karşılığı kamudan iş alan ve idarece kusursuz kabul edilerek teslim alınan kat karşılığı inşaat işini yapmış olan yapım müteahhidinin iş deneyim belgesinin kabul edilmemesinin iş deneyimi ile ilgili düzenlemelere aykırı olduğu, bakılan davada, Ankara İl Özel İdare Müdürlüğü’ne kat karşılığı bina inşaatı yapan davacı şirketin iş deneyim belgesinin sözleşmede bedel bulunmaması ve işin kat karşılığı inşaat işine ilişkin olması nedeniyle kabul edilmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, kaldı ki, iş deneyim belgesinde belge tutarı olarak gösterilen rakamın, yapı ruhsatındaki arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğu, bu maliyetin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir değer olduğunun anlaşıldığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesince temyizen incelenerek 18.06.2010 tarih ve E:2007/15270, K:2010/5138 sayılı kararla onanmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde karar verilmesi gerektiğinden, Kararın; anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kısmına katılmıyorum. Ayrıca, Polat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesi geçerli kabul edilmesi gerektiğinden, kararda yer alan Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 01.04.2008 tarihli ve 348 sayılı iş bitirme belgesinin, 4734 sayılı Kanun uyarınca düzenlenemeyeceği ve iptal edilmesi gerektiğine ilişkin belgeyi düzenleyen idareye yapılması öngörülen bildirimin yapılmaması gerekmektedir.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi