KİK Kararı: 2013/UY.III-3000 (24 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/049
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 24.07.2013
Karar No : 2013/UY.III-3000
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZDOĞANLAR TAAHHÜT İNŞ. SAN. VE TİC. A.Ş. (26.06.2013 Tarih ve 2013/M.K.-192 sayılı Kurul Kararı), ÇETİN EMEÇ BULVARI 1332.SOKAK 18 A. ÖVEÇLER ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
KÖMÜR İŞLETMELERİ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ SATINALMA DAİRE BAŞKANLIĞI, HİPODROM CADDESİ NO:12 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/88896 İhale Kayıt Numaralı "ELİ MÜESSESE MÜDÜRLÜĞÜ IŞIKLAR-9 PANOSU DEKAPAJ İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığıtarafından 02.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ELİ Müessese Müdürlüğü Işıklar-9 Panosu Dekapaj İşi” ihalesine ilişkin olarak Özdoğanlar Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 22.10.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.11.2010 tarih ve 45621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2010/3482-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

03.01.2011 tarihli ve 2011/UY.III-8 sayılı Kurul kararının (B) kısmına ilişkin Oba İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından açılan dava sonucunda, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması ile ilgili olarak, Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 22.05.2013 tarihli E:2013/757 sayılı kararında yer alan gerekçe uyarınca yeniden yapılan incelemedir.

Başvuru sahibi davacı Oba İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından, ekonomik açıdan ikinci teklifi veren Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin birinci sıradaki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı’nca 02.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/88896 İKN'li “ELİ Müessese Müdürlüğü Işıklar-9 Panosu Dekapaj İşi” ihalesine ilişkin olarak,

Özdoğanlar Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 22.10.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna ilişkin olarak, idarenin süresi içerisinde karar almaması üzerine, başvuru sahibi 09.11.2010 tarih ve 45621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.01.2011 tarihli ve 2011/UY.III-8 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Oba İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 03.01.2011 tarih ve 2011/UY.III-8 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 16.06.2011 gün ve E:2011/1197, K:2011/1323 sayılı kararla “dava dilekçesinin şikayet yapılacak mercii olan Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü’ne tevdiine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 25.11.2011 gün ve E:2011/2998, K:2011/5320 sayılı kararı ile"... Mahkeme tarafından işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken idari merci tecavüzü bulunduğundan bahisle dava dilekçesinin ihaleyi yapan idare olan Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü’ne tevdiine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığına,... Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemeye gönderilmesine” karar verilerek, Mahkeme kararı usulden bozulmuştur.

Yeniden görülen davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 22.05.2013 gün ve E:2013/757 sayılı kararında,

“… Dava; Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 02.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "ELİ Müessese Müdürlüğü lşıklar-9 Panosu Dekapaj İşi İhalesi"ne katılan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesisine ilişkin Kamu ihale Kurulu'nun 03.01.2011tarih ve 2011/UY.III-8 sayılı kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 56. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum'un itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği; 57. maddesinde ise şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihalede Gökçe İns. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdiği, ekonomik açıdan ikinci teklifi veren Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin birinci sıradaki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların mevzuata uygun olmadığından bu şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması istemiyle ihaleyi yapan idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yaptığı, bu başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu kararı ile birinci sıradaki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine ilk ihale komisyonu kararı gereğince 3. sırada düşük teklif vermiş olan davacı şirket tarafından, ihalede ikinci avantajlı teklifi veren ve aynı zamanda itirazen şikâyet başvurusu yapan Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında yapmış olduğu açıklamaların yetersiz olduğundan bahisle bu şirketin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nda zorunlu idari başvuru niteliğindeki şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ancak ihale sürecindeki işlemlere karşı yapılmasının öngörülmesi, itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu ihale Kurulu tarafından verilen nihai kararlara karşı herhangi bir başvuru yolunun öngörülmeyip aksine bu kararlara karşı doğrudan dava açılması gerektiğinin 4734 sayılı Kanun'un 57. maddesinde açıkça hükme bağlanması karşısında, davacı şirket tarafından ihalede ikinci avantajlı teklifi vermiş olan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında yapmış olduğu açıklamaların da itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından Kurul tarafından incelenmesi gerekirken, Kurul tarafından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların incelenmeyerek eksik inceleme yapıldığı anlaşılmakla, dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin hukuka aykırılığı saptandıktan sonra hukuk aleminde varlığını sürdürmesi, tüm işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olduğu karinesine dayanan hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum yaratacağı açık olup; ihaleye ilişkin bulunan dava konusu işlemin niteliği de dikkate alındığında dava sonunda verilecek iptal kararı üzerine önceki halin geri getirilmesi açısından telafisi güç zararların oluşacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına kararı doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 26.06.2013 tarih ve 2013/MK-192 sayılı kararı ile;

“Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında yapmış olduğu açıklamaların itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesi çerçevesinde incelenmesine geçilmesine ” karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Ankara 9. İdare Mahkemesinin 22.05.2013 tarihli E:2013/757 sayılı kararında yer alan gerekçe uyarınca, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin Yönetmeliğin 18 inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme sonucunda;

İhale komisyonunun 09.11.2010 tarihli kararı ile ihaleye katılan ve geçerli teklif olarak kabul edilen isteklilerin teklif tutarları ile idarece belirlenen yaklaşık maliyet üzerinden yapılan hesaplama neticesinde tespit edilen sınır değerin altında kalan Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti., Cinerler+Park Enerji (İş Ortaklığı) ve Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. firmalarından4734 sayılı Kanunun 38’inci maddesi gereğince aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, aşırı düşük teklif açıklamalarının verilen süre içerisinde idareye sunulduğu, Cinerler+Park Enerji (İş Ortaklığı) firmasınınaşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması yeterli kabul edilen Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti. 1 inci en avantajlı teklif sahibi, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. firması ise 2’nci avantajlı teklif sahibi olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlığı altında yer alan 45.1’inci maddesinde “ İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

“45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede idarece ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenen Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. firmasının idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde,

_Maliyet Bileşenleri[M1] _

TL/m 3

Toplam amortisman maliyeti

0,12 TL/ m 3

Personel maliyeti

0,29 TL/ m 3

Faiz, nakit ve montaj giderleri

0,03 TL/ m 3

m 3 başına motorin maliyeti + yağ maliyeti

1,46 TL/ m 3

m 3 başına yedek parça ve tamir maliyeti

0,08 TL/ m 3

Malzeme gideri (patlayıcı madde, lastik, elektrik, matkap v.s.)

0,35 TL/ m 3

Kâr

0,32 TL/ m 3

Toplam

2,65 TL/ m 3

_Genel Toplam (11.500.000 m3 X 2,65 TL/ m 3) _

30.400.000,00 TL

Teklif tutarı belirlediği,

İnceleme konusu ihalede ikinci avantajlı teklif olarak belirlenen Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında, ihale konusu işe ait analiz girdileri arasında yer alan Patlayıcı Madde (Anfo), Elektrik Kapsül Bedeli, Dinamit, Motorin ve Makine Yağı giderlerine ilişkin 2010 yılı için belirlenmiş kârsız fiyatların üzerindeki tutarları içeren Bayındırlık birim fiyatları listesinin, ihale konusu işte kullanılacak makine ve araçların firmanın kendi malı olduğuna ilişkin YMM onaylı amortisman defterinin sunulduğu, özel pozlara ait Lastik giderine ilişkin Uca Otomotiv Lastik San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasından alınan SMMM onaylı proforma fatura ve Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağının sunulduğu, yedek parça ve bakım gideri olarak ise 920.000,00 TL bedel öngörüldüğü, ayrıca personel giderine yönelik olarak belirlenen personel ücretlerinin ise asgari işçilik tutarının üzerinde olduğu dikkate alındığında, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

[M1]Yaklaşık maliyet bileşenlerinin ve karın yaklaşık maliyetteki oranının tespitinin mümkün olması durumunda yandaki tablo düzenlenecektir.