KİK Kararı: 2013/UY.III-2370

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/040
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 05.06.2013
Karar No : 2013/UY.III-2370
BAŞVURU SAHİBİ:
Tuana Müşavirlik İnş. Gıda Tur. Pet. Taah. Nak. San. Tic. Ltd. Şti., GAP MAH. TURGUT ÖZAL BULVARI MAVİ İŞ MERKEZİ KAT : 7/13 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Batman İl Özel İdaresi, Gültepe Mahallesi Silvan Yolu 7.Km Mevkii 72060 BATMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/116877 İhale Kayıt Numaralı "Batman Merkez Gültepe Mahallesi Rehberlik Araştırma Merkezi İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Batman İl Özel İdaresitarafından 19.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Batman Merkez Gültepe Mahallesi Rehberlik Araştırma Merkezi İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Tuana Müşavirlik İnş. Gıda Tur. Pet. Taah. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin 27.03.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.04.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.04.2013 tarih ve 13024 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1467 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Tekliflerin geçerlik sürelerinin ve geçici teminat mektuplarının sürelerinin dolmasına rağmen idare tarafından bir işlem yapılmadığı, dolayısı ile ihale komisyonu kararının alındığı tarih olan 11.03.2013 tarihi itibarı ile geçerli teklif kalmadığından ihalenin sağlıklı sonuçlanmasının mümkün olmadığı,

2. EKAP üzerinden indirilen ihale dokümanı içerisinde teknik şartname yer almadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

_c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması**,** usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, _

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Bahse konu ihalede başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasına rağmen aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı sabit olduğundan, başvuru sahibinin bir hak kaybının olmadığı, diğer isteklilere ait tekliflerin değerlendirilmesi ve/veya ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddialarının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ 1) Tekliflerin geçerlik sürelerinin ve geçici teminat mektuplarının sürelerinin dolmasına rağmen idare tarafından bir işlem yapılmadığı, dolayısı ile ihale komisyonu kararının alındığı tarih olan 11.03.2013 tarihi itibarı ile geçerli teklif kalmadığından ihalenin sağlıklı sonuçlanmasının mümkün olmadığı,

2) EKAP üzerinden indirilen ihale dokümanı içerisinde teknik şartname yer almadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği ” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasına rağmen aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı sabit olduğundan, başvuru sahibinin bir hak kaybının olmadığı, diğer isteklilere ait tekliflerin değerlendirilmesi ve/veya ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde belirttiği iddialarına yönelik yapılan incelemeye göre;

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun tekliflerin geçerlik süresi başlıklı 32’inci maddesinde, tekliflerin geçerlilik süresinin ihale dokümanında belirtileceği, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55’inci maddesinde ise, tekliflerin geçerlilik süresinin, tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri konular dikkate alınarak belirleneceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihalede; ihale komisyon kararından sonra aynı istekli tarafından yapılan şikayet ve itirazen şikayet incelemesi sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından 21.01.2013 tarih ve 2013/UY.III-436 sayılı kararla “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından; anılan süreçte isteklilerin teklif geçerlik sürelerinin dolduğu ve bu aşamadan sonra tekliflerin geçerlik süresinin uzatılması mümkün olmadığından geçerli teklif kalmadığı, dolayısı ile ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede; İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (Yüzyirmi) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, bu durumda ihale tarihinin 19.09.2012 olduğu dikkate alındığında tekliflerin son geçerlik tarihinin 17.01.2013 olduğu, idare tarafından 01.04.2013 tarih ve 2090 sayılı yazı ile ihale üzerinde bırakılan Çev- Kon Mühendislik İnşaat Tur. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.den, aynı tarih ve 2091 sayılı yazı ile de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Cihan-Er Mühendislik Nakliyat İnş. Taah. Harf. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.den teklif geçerlik sürelerinin 120 takvim günü uzatılmasının talep edildiği,

Çev- Kon Mühendislik İnşaat Tur. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.04.2013 tarihli yazı ile, Cihan-Er Mühendislik Nakliyat İnş. Taah. Harf. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de 04.04.2013 tarihli yazı ile teklif geçerlik sürelerinin 120 takvim günü uzatılmasını kabul ettiklerini idareye bildirdikleri tespit edilmiştir.

Kamu ihale mevzuatının teklif geçerlik süresiyle ilgili düzenlemelerinde, süre uzatımının ne zaman yapılacağına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, mevzuat, tekliflerin mutlaka geçerlik süresi içinde uzatılmasına ilişkin bir kural getirmediği gibi, süre bitiminden sonra uzatılan teklifin durumuna ilişkin de bir tespit yapmamaktadır. Ancak 4734 sayılı Kanunun 32’inci maddesinin gerekçesinde, isteklilerce süresiz teklif verilmesi uygulamasına son verilerek, tekliflerin işin özelliğine göre ihale dokümanında belirlenecek süre içerisinde geçerli olmasına ilişkin düzenleme getirildiği belirtilmektedir. Yine konuyla dolaylı biçimde ilişkili bir düzenleme Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7’nci maddesinde yer almakta olup, ilgili bölümde, kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabileceği, idarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı konusu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerektiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 32’nci maddesinin gerekçesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7’nci maddesinin bir arada değerlendirilmesi sonucunda, teklif mektuplarında belirtilen sürenin, bir geçerlik şartı olduğu ancak bu geçerlik değerlendirilirken, süre dolsa dahi, isteklilerin sözleşme iradelerinin devam etmesi halinde sözleşme imzalanabilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Bu gerekçeler çerçevesinde, incelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, teklif geçerlik süresi 17.01.2013 tarihinde dolmasına rağmen, süre uzatımının daha sonraki bir tarihte beyan edilmesinin, bu iki zaman arasında teklifin, askıda geçerli olduğunu ortaya koyduğu, daha sonraki süreçte teklifle bağlı olunduğunu beyan etmenin, o teklifi geçerli hale getireceği, dolayısıyla ihale sürecinde tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiası:

Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

....... izleyen günden itibaren başlar” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru sahibinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca ihale dokümanına ilişkin olarak şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı (ihale dokümanının satın alındığı) 29.08.2012 tarihini izleyen 10 gün içerisinde yahut ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 27.03.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu iddia ile ilgili olarak, başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi