KİK Kararı: 2013/UY.III-2151

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/037
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 15.05.2013
Karar No : 2013/UY.III-2151
BAŞVURU SAHİBİ:
Mehmet Ragıp Hız, NİYAZ MISRİ CAD. NO : 50 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Trabzon İl Özel İdaresi İmar Ve Kentsel İyileştirme Müdürlüğü, Rize Caddesi No:66 61000 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/18770 İhale Kayıt Numaralı "Ahi Evren Göğüs Kalp Damar Cerrahisi Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Solunumsal Yoğun Bakım Ünitesi Hijyenik Havalandırma Tesisatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon İl Özel İdaresi İmar ve Kentsel İyileştirme Müdürlüğütarafından 04.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ahi Evren Göğüs Kalp Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Solunumsal Yoğun Bakım Ünitesi Hijyenik Havalandırma Tesisatı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Ragıp Hız’ın 08.04.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.04.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.04.2013tarih ve 13984sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1540sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesi doğrultusunda yaklaşık maliyetin %80’ine kadar olan imalatlara mevzuata uygun olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından öngörülen metrajlar ile yaklaşık maliyetteki metrajlar arasında büyük farklılıklar olduğu, sunulan proforma faturaların kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı kanaatinde oldukları iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Trabzon İl Özel İdaresi İmar ve Kentsel İyileştirme Müdürlüğü tarafından 13.02.2013 tarihinde gerçekleştirilen “Ahi Evren Göğüs Kalp Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Solunumsal Yoğun Bakım Ünitesi Hijyenik Havalandırma Tesisatı” ihalesine 4 istekli tarafından teklif verildiği, Azmer Yapı Medikal Gıda San. ve Tic. Ltd Şti.nin teklifinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin altında teklif veren Aks Yapı Sistemleri Tic. Ltd Şti.ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, idarece söz konusu istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görüldüğü, 13.03.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği, ihale komisyonu kararının 26.03.2013 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı anlaşılmıştır. İhale komisyon kararı tutanağında yaklaşık maliyetin 11 iş kaleminden oluştuğu, 7 iş kaleminde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının kullanıldığı, 4 iş kaleminde piyasadan alınan fiyat tekliflerine göre oluşturulan birim fiyatların kullanıldığı, ancak yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan özel 1 ve özel 2 poz numaralı iş kalemlerinin piyasa fiyatlarının üzerinde fiyat oluştuğu ve yaklaşık maliyetin yüksek çıkmasına neden olduğu hususlarının belirtildiği görülmüştür.

İsteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararında da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığının belirtildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin uygun görülmesi kaydıyla sözleşmeye davet edilebileceği, bunun uygun görülmemesi veya ikinci avantajlı teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ikinci avantajlı teklif sahibinin belirlenmediği bir ihalede, Kanun hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda ihalenin iptal edileceği açıktır.

Başvuru konusu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmüş olmasına karşın, ihale komisyon kararı tutanağında yaklaşık maliyetin yüksek oluştuğunun belirtilmesi ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinden sonra geçerli teklifler arasında en düşük fiyat teklifi veren başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmediği hususları dikkate alındığında, ihale yetkilisinin başvuru sahibinin teklifinin sözleşmenin imzalanması için uygun bir teklif olarak görülmemesi yönündeki iradesinin ihale komisyon kararının onaylandığı aşamada ortaya çıkmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde başvuru sahibinin teklifinin geçerli kabul edilerek ihalenin üzerinde kalması ve başvuru sahibi ile sözleşme imzalanması ihtimali bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Bu haliyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgilere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması ve başvuru sahibinin kendi teklifinin idarece uygun görülmemesi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesi işlemine yönelik bir iddiası bulunmaması karşısında, mezkur ihalede itirazen şikâyete konu iddialar incelense ve bu hususlarda başvuru sahibi haklı bulunsa dahi ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalması ihtimali bulunmadığı, dolayısıyla herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı anlaşıldığından, başvurunun anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Trabzon İl Özel İdaresi İmar ve Kentsel İyileştirme Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “ Ahi Evren Göğüs Kalp Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Solunumsal Yoğun Bakım Ünitesi Hijyenik Havalandırma Tesisatı Yapım İşi ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesi hükmü esas alınarak toplam 168.695,00 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 7 adet ihale dokümanı satın alındığı, 04.03.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, bir isteklinin teklifinin “ iş deneyim belgesinin uygun olmadığı ” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan üç teklifin geçerli teklif olarak kabul edildiği, geçerli teklifler üzerinden aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sınır değerin 117.757,82 TL olarak belirlendiği, bu bedelin altında kalan tek istekli olan Aks Yapı Sistemleri Tic. Ltd Şti.’den teklif bileşenlerine ilişkin olarak aşırı düşük açıklama istenildiği, sunulan açıklamaların kabul edilerek ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, sınır değerin üzerinde kalan başvuru sahibi ile diğer isteklinin tekliflerinin geçerli teklifler olarak sınır değer hesabında kullanılmalarına rağmen, “ ekonomik açıdan en avantajlı teklife göre yüksek ” bulunmaları gerekçesine dayanılarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmeden ihalenin sonuçlandırıldığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve idarece teklifin geçersiz olduğuna ilişkin bir karar alınmayıp, sadece ekonomik açıdan en avantajlı teklife göre yüksek olduğu belirtildiğinden itirazen şikâyet ehliyetinin bulunduğu kuşkusuzdur. Kaldı ki idarenin değerlendirmesinin bir tespit niteliğinde olduğu görülmekte olup, süreç içindeki gelişmelere göre bu istekli ile ihalenin devam ettirilemeyeceği anlamına da gelmemektedir.

İsteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararında da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığının belirtildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin uygun görülmesi kaydıyla sözleşmeye davet edilebileceği, bunun uygun görülmemesi veya ikinci avantajlı teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ikinci avantajlı teklif sahibinin belirlenmediği bir ihalede, Kanun hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda ihalenin iptal edileceği açıktır.

Başvuru konusu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmüş olmasına karşın, ihale komisyon kararı tutanağında yaklaşık maliyetin yüksek oluştuğunun belirtildiği yönündeki iradenin varlığının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinden sonra en düşük fiyat teklifi veren başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi gerektiğini ortaya koyduğu bu durumda, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İdarece yaklaşık maliyetin 168.695,00 TL olarak belirlendiği, ihale onay belgesinin ekinde yaklaşık maliyet cetveli, iş kalemleri pursantajları, iş kalemleri/grupları listesi ile tesisat analizlerinin yer aldığı, kamu ihale mevzuatına uygun olarak oluşturulan sıralı iş kalemleri/grupları listesine göre özel-01 ve özel-02 poz numaralı iş kalemlerinin açıklama istenecek iş kalemi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdarenin 05.03.2013 tarihli yazısı ile sınır değerin altında teklif veren Aks Yapı Sistemleri Tic. Ltd. Şti.’den aşırı düşük teklif açıklama istenildiği ve yazı ekinde açıklama istenilecek iş kalemleri/grupları listesinin yer aldığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Aks Yapı Sistemleri Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında hesap cetveli, açıklama istenen iş kalemleri için düzenlenen analizler ile proforma faturaların sunulduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Aşırı düşük teklif değerlendirmesi ” başlıklı 45’inci maddesinde;

“45.1.7. İstekliler tarafından, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş gruplarına ait analiz sunulması yerine bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılması kabul edilecektir.

45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir...

…

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklinin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

…

Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.) (Ek: 20/8/2011-28031 R.G./ 17 md.) Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen yapı elemanları için teklif edilen fiyatın, malzeme ve işçilik (gerekiyorsa nakliye de) fiyatlarının da belirtildiği proforma fatura veya fiyat teklifi ile belgelendirilmesi durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin ayrıca analiz sunulması zorunlu değildir.

45.1.13.1. Tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir. ” açıklamaları yer almaktadır.

Söz konusu istekli tarafından açıklama kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, Özel-02 poz numaralı “ Hepa filtre takımı ” iş kalemi için düzenlenen analizde malzeme ve montaj girdilerinin ayrı ayrı belirtildiği, analizde öngörülen fiyatları tevsik etmek üzere proforma fatura sunulduğu, proforma faturada da malzeme ve montaj bedelinin ayrı ayrı belirtildiği ve proforma faturanın Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.1’inci maddesine uygun olduğunun anlaşılmasına rağmen, Özel-01 poz numaralı “ 7500 m 3/h aspiratörlü, 6500 m3/ vantilatörlü, 50 kw ısıtma kapasiteli, 2 kw soğutma kapasiteli plug tip oto. basınçlandırmalı EC tip çift fanlı tüm hava geçiş yüzeyleri Cr-Ni sacdan üretilmiş elektr. dokunmatik programlanabilir ekranlı paket hijyenik havalandırma” iş kalemi için sunulan analizin ise tek kalem olarak düzenlendiği, bu haliyle malzeme ve işçilik gibi girdilerin ayrı ayrı belirtildiği bir analiz niteliğinde olmadığı, analizde öngörülen fiyatı tevsik etmek üzere sunulan proforma faturanın da tek kalem olarak düzenlendiği, malzeme ve işçilik girdilerini ayrıca göstermediği anlaşılmış olup, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen açıklamasına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklama istenen iş kalemlerine ait metrajlar kıyaslandığında anılan istekli tarafından öngörülen metrajlar ile yaklaşık maliyette öngörülen metrajlar arasında farklılık bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmüş olmasına karşın, ihale komisyon kararı tutanağında yaklaşık maliyetin yüksek oluştuğunun belirtildiği yönündeki iradenin varlığının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinden sonra en düşük fiyat teklifi veren başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi gerektiğini ortaya koyduğu bu durumda, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği ve esasın incelenmesi sonucunda da ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamanın kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenmesi yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle , “ Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesi doğrultusunda yaklaşık maliyetin %80’ine kadar olan imalatlara mevzuata uygun olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından öngörülen metrajlar ile yaklaşık maliyetteki metrajlar arasında büyük farklılıklar olduğu, sunulan proforma faturaların kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı kanaatinde oldukları ” şeklinde ifade edilen iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin kendi teklifinin idarece uygun görülmemesi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesi işlemine yönelik bir iddiası bulunmaması karşısında, mezkur ihalede itirazen şikâyete konu iddialar incelense ve bu hususlarda başvuru sahibi haklı bulunsa dahi ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalması ihtimali bulunmadığı, dolayısıyla herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “ başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan incelemeye göre;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir.

İdarece ihale konusu işin yaklaşık maliyeti Yapım İşleri İhaleleri uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesi hükmü esas alınarak toplam 168.695,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bahse konu ihalede 7 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 04.03.2013 tarihinde yapılan ihaleye 4 istekli teklif vermiştir.

İhale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, bir isteklinin teklifinin “iş deneyim belgesinin uygun olmadığı” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmış, geriye kalan üç teklif ise geçerli teklif olarak kabul edilmiştir. Geçerli teklifler üzerinden aşırı düşük teklif sınır değeri 117.757,82 TL olarak belirlenmiş ve teklifi bu bedelin altında kalan tek istekli olan Aks Yapı Sistemleri Tic. Ltd Şti.’den teklif bileşenlerine ilişkin olarak aşırı düşük açıklama istenilmiş, sunulan açıklama kabul edilerek ihale bu istekli üzerinde bırakılmıştır. Sınır değerin üzerinde kalan başvuru sahibi ile diğer isteklinin teklifi ise “ekonomik açıdan en avantajlı teklife göre yüksek” bulunmaları gerekçesine dayanılarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmeden ihale sonuçlandırılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarenin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda olduğu, iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edileceği,

Anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren istekli üzerinde bırakılması gerekmektedir. İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Ayrıca, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız da değildir. Bu nedenle bu takdir yetkisinin kamu yararı ve gerekleri ile sınırlı kullanılması gerekmektedir.

Başvuru konusu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen, ihale komisyon kararı tutanağında yaklaşık maliyetin yüksek oluştuğundan bahisle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinden sonra en düşük fiyat teklifi veren başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesi kamu yararı ve gereklerine aykırı olduğundan ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

KİK Kararı: 2013/UY.III-2151

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin