KİK Kararı: 2013/UY.III-1804

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/031
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 18.04.2013
Karar No : 2013/UY.III-1804 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
F M Ş İnşaat Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi (18.03.2013 Tarih ve 2013/M.K.-79 sayılı Kurul Kararı), 4.CADDE 1327.SOKAK NO:4 ÖVEÇLER / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, Bilkent Plaza B1 Blok 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/58610 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl İli Adaklı İlçesi Doluçay Jand. Karakol Kom., Hasbağlar Jand. Karakol Kom., Karlıova İlçesi Bağlıisa Jand. Karakol Kom., Yayladere İlçesi Büyükşaltı Jand. Karakol Kom., Yedisu İlçesi Jand. Kom. Binası İnş. İle İnş. Ait Altyapı Ve Çev. Düz. İş" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toplu Konut İdaresi Başkanlığıtarafından 22.05.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Bingöl İli Adaklı İlçesi Doluçay Jand. Karakol Kom., Hasbağlar Jand. Karakol Kom., Karlıova İlçesi Bağlıisa Jand. Karakol Kom., Yayladere İlçesi Büyükşaltı Jand. Karakol Kom., Yedisu İlçesi Jand. Kom. Binası İnş. İle İnş. Ait Altyapı Ve Çev. Düz. Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak F M Ş İnşaat Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 10.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.10.2012 tarih ve 35483 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Söz konusu başvuru ile ilgili olarak 21.11.2012 tarih ve 2012/UY.III-4399 sayılı Kurul kararı alınmıştır. Anılan Kurul kararının dava konusu edilmesi üzerine Mahkemece verilen kararın uygulanması için alınan 18.03.2013 tarih ve 2013/MK-79 sayılı Kurul kararı ile incelemenin yeniden yapılmasına karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3940-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

22.05.2012 tarihinde yapılan ihale sonucu ihale komisyonu kararıyla ihalenin iş ortaklıklarının üzerinde bırakıldığı ve 05.06.2012 tarihli yazı ile idarece sözleşme imzalamaya davet edildikleri, ancak sözleşme imzalama aşamasında iş ortaklığının pilot ortağının %50'den fazla hissesine sahip Çetin Ökkeş Dağlı hakkında kamu davası açıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla ihalelere katılmayacak durumda olduğu halde ihaleye katıldığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği ve teminatlarının gelir kaydedilerek pilot ortak ve yarıdan fazla hissesine sahip adı geçen kişi hakkında yasaklama kararı alındığı; yasaklama kararına karşı mahkeme yoluna ayrıca gidilecek olmakla birlikte, 04.10.2010 tarihinde ilgili bankalardan şifahi olarak alınan bilgi ile haberdar olunan teminatlarının idarece gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu, zira,

İhale tarihi itibariyle Kamu İhale Kurumu’nca tutulan yasaklılık sicillerinde adı geçen kişi ile ilgili herhangi bir kayıt bulunmadığı ve kamu davası açıldığına ilişkin gerek mahkeme gerekse Kurum tarafından ilgililere herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, bu durumda iş ortaklığı olarak pilot ortağın yarıdan fazla hissesine sahip gerçek kişi hakkında kamu davası açıldığının bilinmesinin mümkün olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında alınmış yasaklama kararı veya açılmış kamu davası bulunmayan ancak ihale süreci içinde bu durumların ortaya çıktığı istekliler hakkında yapılması gereken işlemleri açıklayan 28.1.8.2’nci maddesi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile yetinilmesi gerektiği,

Ayrıca yasaklılık sicili tutma görevinin Kamu İhale Kurumuna ait olduğu, Kurumun tuttuğu sicilde kaydı bulunmayan isteklilerin durumlarının tekrar teyidinden sorumlu tutulamayacağı, isteklinin sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği aşamada öğrenilen durumu ile ilgili olarak ihaleyi yapan idarenin Kamu İhale Kurumuna gönderilen yazısının cevabından Çetin Ökkeş Dağlı’nın 08.03.2007 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile hakkında kamu davası açılanlar listesinde yer aldığının, ancak bu sürenin biriminden sonra sistem tarafından durumunun pasif hale getirildiğinin, bu durumun 25.05.2012 tarihinde fark edilmesi üzerine tekrar aktif listeye alındığının, dolayısıyla 5 yıllık sürenin bitimi olan 08.03.2012 tarihi ile 25.05.2012 tarihi arasındaki 77 günlük sürede herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla isteklilerin kusur ve kastı dışında idarenin güvenirlik ilkesine aykırı olarak oluşan sonuçtan isteklilerin sorumlu olamayacağı,

Diğer taraftan cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca hiç kimse başkasının fiilinden sorumlu tutulamayacağından iş ortaklığının pilot ortağının %50’den fazla hissesine sahip olan Çetin Ökkeş Dağlı hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle bu davadan haberdar olmayan iş ortaklığına teklifinin değerlendirmeye alınmaması dışında başka bir yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin yukarıda özetlenen iddiaların yer aldığı itirazen şikayet dilekçesinin 24.10.2012 tarih ve 35483 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmasından sonra Kuruma gönderilen 07.11.2012 ve 14.11.2012 tarihli dilekçelerinde ise, 01.11.2012 tarihinde kabul edilen ve 10.11.2012 tarih ve 28463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 4734 sayılı Kanununun 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklik ile idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmamış ancak ihale tarihi itibari ile hakkında kamu davası açılmış olanların ihaleye katılmaları halinde sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği, teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama kararı alınmasının mümkün olmadığı, iş ortaklığının lehine olan bu Kanunun yayımı itibari ile yürürlüğe girdiği, dolayısıyla somut olayda uygulanması gerektiği bildirilmiştir.

Öte yandan başvuru sahibinin Kurum kayıtlarına 26.02.2013 tarihinde giren dilekçesinde, ihale dışı bırakılma, yasaklama ve teminatının gelir kaydedilmesi işleminin dayanağı olan kamu davasının beraatla sonuçlandığı bildirilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin kararında başvuru sahibinin iddialarının süre ve esas yönünden uygun görülmediği,

Başvuru sahibinin 24.10.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Başvuruya ilişkin olarak hazırlanan ön inceleme raporunun görüşülmesi sonucunda alınan 21.11.2012 tarih ve 2012/UY.III-4399 sayılı Kurul Kararı ile "...

Başvuru sahibinin, 4734 sayılı Kanunun 21'inci maddesinin (c) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan ve idarece iptal edilen ihale ile ilgili olarak Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunun geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin olduğu, idarece ilgili bankalara yapılan bildirimler sonucunda bankaların 20.09.2012 tarihli işlemleri ile teminat tutarının idarenin hesaplarına yatırıldığı, başvuru sahibinin bu durumu gerek idareye sunduğu şikayet dilekçesinde gerekse Kuruma sunduğu itirazen şikayet dilekçesinde bankalara yaptığı başvuru üzerine 04.10.2012 tarihinde şifahen öğrendiğini bildirdiği tespit edilmiştir. Bu durumda itirazen şikayet konusunun farkına varıldığı tarihin 04.10.2012 olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 04.10.2012 tarihini izleyen beş gün içinde olmak üzere en geç 09.10.2012 günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.10.2012 tarihinde idarenin kayıtlarına giren yazı ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir” denilerek başvurunun reddine karar verildiği,

Davacı FMŞ İnşaat Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesince "... davacı şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 21'inci maddesinin (c) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan ve idarece iptal edilen ihale ilgili olarak Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunun geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin olduğu, idarece ilgili bankalara yapılan bildirimler sonucunda bankaların 20.09.2012 tarihli işlemleri ile teminat tutarının idarenin hesaplarına yatırıldığı, davacının bu durumu öğrenmek amacıyla 04.10.2012 tarihinde bankalara, 05.10.2012 tarihinde de ihaleyi yapan kuruma durumu öğrenmek amacıyla başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacıların 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarihi izleyen, beş gün içinde olmak üzere idareye şikayet başvurusunda bulunması gerektiği, davacılarında 04.10.2012 tarihinde durumu öğrenmek amacıyla bankaya başvurduğu ve henüz durumun farkında olmadığı anlaşıldığından, davacıların itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 21.11.2012 günlü, 2012/UY. II1-4399 sayılı uyuşmazlık konusu edilen kararda hukuka uyarlık bulunmamıştır” gerekçesiyle 30.01.2013 tarih ve E:2012/1558 sayılı karar ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,

Bunun üzerine Ankara 17. İdare Mahkemesinin 30.01.2013 tarih ve E:2012/1558 sayılı kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 18.03.2013 tarih ve 2013/MK-79 sayılı kararıyla “1) Kamu İhale Kurulunun 21.11.2012 tarihli ve 2012AJY.il1-4399 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesine” karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (c) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan ihale ile ilgili olarak idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda,

22.05.2012 tarihinde yapılan ihalenin 29.05.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararıyla FMŞ İnşaat Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. & Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, idarece yapılan yasaklı teyidi işlemleri sonucunda ihale tarihi itibariyle iş ortaklığında yer alan şirketlerin Kamu İhale Kurumu tarafından oluşturulan yasaklılar listesinde yer almadıklarının anlaşıldığı, kesinleşen ihale kararının ihaleye katılan isteklilere 31.05.2012 tarihinde bildirildiği, 05.06.2012 tarihinde tebliğ edilen yazı ile ihale üzerinde kalan iş ortaklığının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde sözleşme imzalamak üzere davet edildiği,

İdarece sözleşme imzalanmasından önce 15.06.2012 tarihinde yapılan yasaklılık teyit işleminde şirketlerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları içinde yapılan sorgulama sonucunda, pilot ortak Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı Çetin Ökkeş Dağlı hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18.03.2007 tarihinde kamu davası açıldığının anlaşıldığı, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/66 dosya sayılı yazısından söz konusu dava ile ilgili iddianamenin ilgiliye 04.05.2007 tarihinde tebliği edilmiş olduğu, idarece ilgili Mahkemeye gidilerek yapılan dosya incelemesinden dava dosyasının halen derdest olduğunun ve 09.07.2012 tarihi itibariyle duruşmanın 12.10.2012 tarihine atılı olduğunun dolayısıyla kamu davası kapsamında henüz hüküm verilmediğinin anlaşıldığı,

Bu durumda idareye cevaben yazılan Kamu İhale Kurumunun 03.07.2012 tarih ve 12030 tarihli yazısında da belirtildiği üzere anılan kişinin ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış bulunduğundan ihaleye katılamayacak durumda olduğunun tespit edildiği,

Dolayısıyla başvuru sahibi iş ortaklığında pilot ortak olan Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı hakkında açılmış kamu davası bulunduğundan Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesine göre ihalelere katılamayacağı halde ihaleye katılarak ihale üzerinde kalması ve bu durumun sözleşme imzalanmadan önce tespit edilmesi üzerine, idarece Kanunun 11'inci maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiği ve iş ortaklığının üyeleri tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının gelir kaydedilerek Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve %50’den fazla hissesine sahip ortağı hakkında Kanunun 17’nci maddesine göre yasaklama kararı alınması gerektiğinin anlaşıldığı,

31.07.2012 tarihli yazı ile idarenin bağlı bulunduğu Başbakanlığa gönderilen yasaklama gerektiren durumun bildirilmesi üzerine 16.08.2012 tarihli Başbakanlık oluru ile Beymen İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve %50’den fazla hissesine sahip ortağı hakkında yasaklama kararı verilmesinin ve Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklananlara Ait Bilgi Formunun Resmi Gazeteye gönderilerek yayımlanmasının uygun görüldüğü,

Diğer taraftan Kamu İhale Kanununun 33’üncü maddesi kapsamında iş ortaklığının özel ortağı FMŞ İnşaat Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan 338.000 TL ve 340.000 TL tutarında geçici teminat mektuplarının, ilgili bankalara idarece tebliğ edilen 20.09.2012 tarihli yazılarla nakde çevrilerek idarenin hesaplarına yatırılmasının istendiği, belirtilen meblağın bankaların 20.09.2012 tarihli işlemleri ile idarenin hesaplarına yatırıldığı,

Şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde de belirtildiği üzere başvuru sahibi tarafından teminatın gelir kaydedilmesi işleminden ilgili bankalara verilen 03.10.2012 tarihli dilekçeler sonucunda şifahi yolla 04.10.2012 tarihinde haberdar olunduğu, bunun üzerine idareye verilen 05.10.2012 tarihli yazı ile idarece yapılan işlemler hakkında bilgi ve belge istendiği, 10.10.2012 tarihinde idarenin kayıtlarına giren dilekçe ile de teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir" hükmü bulunmaktadır.

Yukarıdaki maddenin (a) bendine, “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi 10/11/2012 tarihinde yürürlüğe giren 1/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanunun 1’inci maddesiyle eklenmiştir.

İhale tarihinde (22.05.2012) yürürlükte olan kamu ihale mevzuatı incelendiğinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11’inci maddesinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağının, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin, 17’nci maddesinde 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil olduğunun, 58’inci maddesinde, 17'nci maddede belirtilen fiilleri işleyenler, sermaye şirketi olması halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortaklarla birlikte haklarında en geç kırkbeş gün içinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verileceğinin, bu kararların Kamu İhale Kurumunca sicil tutularak izleneceği, 59’uncu maddesinde ise, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı hakkında kamu davası açılanların Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği ve yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı hükmünün,

Aynı Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması" başlıklı 40’ıncı maddesinde, “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan isteklinin 58 inci maddeye göre yasaklı olup olmadığını anılan maddeye göre teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır” hükmünün,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde, “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50'den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir" açıklamasının,

“Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir...." açıklamasının,

Kamu İhale Kurulunun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “… kovuşturma, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen ‘...ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar...’ ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır" görüşünün bulunduğu tespit edilmiştir.

Buna göre;

İhale tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, söz konusu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Anılan Kanunun 11’inci maddesinin hükmünde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır.

Dolayısıyla haklarında kamu davası açılanların 10.11.2012 tarihi itibariyle 11’inci madde kapsamından çıkarılmış olmaları ve haklarında idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihalelerde bu kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklanmaları da mümkün olmayacaktır. Kanun’un yürürlük tarihinden önce yapılan ihalelerde ise ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olduğu, değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra tespit edilmiş olsa bile, bu kişilerin yasaklanmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum, aynı durumdaki kişiler hakkında yalnızca idarece yapılan tespitin tarihinin farklı olması nedeniyle farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacak ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Başvuru sahibi FMŞ Inş. Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. & Beymen Inş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif dosyası incelendiğinde, pilot ortak Beymen Inş. San. Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesinin, iş deneyim belgesi teklif kapsamında sunulan Çetin Ökkeş Dağlı’ya ait olduğu belirlenmiştir.

İdarece 15.06.2012 tarihinde yapılan yasaklılık teyit işlemi sonucunda, anılan kişi hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18.03.2007 tarihinde kamu davası açıldığı, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin söz konusu dava ile ilgili iddianamesinin ilgiliye 04.05.2007 tarihinde tebliğ edildiği, 09.07.2012 tarihi itibariyle duruşmanın 12.10.2012 tarihine atılı olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla kamu davası kapsamında henüz hüküm verilmediğinin anlaşıldığı, bu durumda anılan kişinin ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış bulunduğundan ihaleye katılamayacak durumda olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin Kurum kayıtlarına 26.02.2013 tarihinde giren dilekçesi ve ekinde yer alan Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.10.2012 tarih ve 2007/66 Esas 2012/370 Karar sayılı kararında Çetin Ökkeş Dağlı hakkında beraat kararı verildiği bildirilmiştir.

Dolayısıyla, itirazen şikâyet başvurusu sahibi iş ortaklığının pilot ortağında yarıdan fazla hisseye sahip bulunan şirket ortağı hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış olan bir kamu davasının bulunması nedeniyle, ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümleri gereğince, isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklanması gerektiğinden, idarece bu yönde yapılan istekli adına özel ortak FMŞ Inş. Telek. Müh. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi