KİK Kararı: 2013/UY.III-1587

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/028
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 01.04.2013
Karar No : 2013/UY.III-1587
BAŞVURU SAHİBİ:
Elay İnşaat Mühendislik Hizmetleri İnşaat Malzemeleri Tic. Turizm İth. İhr. Ltd. Şti., CAMİŞERİF MAH. 5246 SOK. ÜMİT İŞHANI K:3/22 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sarıçam Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü, Şahintepe Mah. Barış Manço Cad. No: 27 01250 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/175649 İhale Kayıt Numaralı "Belediye Hizmet Binası" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sarıçam Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğütarafından 25.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Belediye Hizmet Binası” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 13.02.2013 tarih ve 5502 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/723 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhaleye katılan ve yeterlilik alan firmaların iş deneyim belgelerinin sorgulanmaksızın işlem tesis edildiği,

2. İhale konusu işe yönelik olarak aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri ve bu analizlere esas alt analizleri, proforma faturalar, maliyet tespit raporları ve bu analizleri destekleyen diğer belgelerin sunulmadığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin dilekçelerde yer alacak hususlara ilişkin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmış olup, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir. Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin giderilebileceği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir ” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibince ihaleye katılan ve yeterlilik alan firmaların iş deneyim belgelerinin sorgulanmaksızın işlem tesis edildiği ifade edilmektedir. Diğer taraftan anılan mevzuat hükümlerinde başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ve dayandığı deliller ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği ihaleye katılan ve yeterlilik alan firmaların iş deneyim belgelerinin sorgulanmaksızın işlem tesis edildiği iddiasına ilişkin iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunda eksiklik alacağı, bu noktadan hareketle başvuru dilekçesinin yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı, başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırmadığı bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne uygun olmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddialarla ilgili olarak başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde;

“ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İhaleye sunulan ve ihale komisyonunca geçerli kabul edilen teklifler içerisinde başvuru sahibinin teklifinin beşinci sırada yer aldığı ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin değerlendirme dışı kalması halinde dahi başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif yahut ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif konumuna gelmeyeceği, bu nedenle başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı, bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “ İhaleye katılan ve yeterlilik alan firmaların iş deneyim belgelerinin sorgulanmaksızın işlem tesis edildiği ,” şeklinde belirtilen birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “ Başvuru sahibince İhaleye katılan ve yeterlilik alan firmaların iş deneyim belgelerinin sorgulanmaksızın işlem tesis edildiği ifade edilmektedir. Diğer taraftan anılan mevzuat hükümlerinde başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ve dayandığı deliller ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği ihaleye katılan ve yeterlilik alan firmaların iş deneyim belgelerinin sorgulanmaksızın işlem tesis edildiği iddiasına ilişkin iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunda eksiklik alacağı, bu noktadan hareketle başvuru dilekçesinin yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı, başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırmadığı bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne uygun olmadığı anlaşıldığından” şeklindeki gerekçeye dayanılarak başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “ İhale konusu işe yönelik olarak aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri ve bu analizlere esas alt analizleri, proforma faturalar, maliyet tespit raporları ve bu analizleri destekleyen diğer belgelerin sunulmadığı ,” şeklinde belirtilen ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “ İhaleye sunulan ve ihale komisyonunca geçerli kabul edilen teklifler içerisinde başvuru sahibinin teklifinin beşinci sırada yer aldığı ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin değerlendirme dışı kalması halinde dahi başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif yahut ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif konumuna gelmeyeceği, bu nedenle başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı ,” şeklinde belirlenen gerekçeye dayanılarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesine ilişkin,

“** Başvurunun reddine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin birinci iddiasına yönelik içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihaleye teklif veren isteklilerin iş deneyim belgeleri ve eki belgelerin içeriği bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde, aynı Kanunun 10 uncu maddesi hükmü uyarınca, mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin istenilmesi zorunlu olan “ iş deneyim belgesi ” ihale mevzuatının asli unsurlarından birisidir.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Bu nedenle, ihale mevzuatının asli unsurları hususlarında şikayet olmaması durumda bile bu unsurların, kamu yararı düşüncesiyle konulmuş özel hukuk düzeni olan “ kamu düzeninin sağlanması ” açısından ihale mevzuatı çerçevesinde incelenerek değerlendirilmesi gerekmektedir. Şikayet konusunun bu unsurlardan birisi olması durumda ise, “ kamu düzeninin ” sağlıklı bir şekilde bu hususta Kanunla yetkilendirilmiş Kurumca sağlanması açısından mutlaka şikayet konusu çözüme kavuşturulmalıdır. İhale mevzuatının asli unsurlardan birisinde örneğin, sahte iş deneyim belgesinin şikayet konusu olması durumunda, kendisine Kanunla inceleme yapma yetkisi verilen Kurumda bu şikayet esastan incelenmediğinde, bu sahte iş deneyim ile istekli veya istekli olabileceklerin piyasada haksız yere mesleki ve teknik kapasiteye sahip olmaları sağlanacak ve ihale mantığı açısından “ kamu düzeninin ” bu açıdan bozulmasına neden olunacaktır. Konunun bu yönde ele alınmasıhukuki bir yaklaşım olamayacağı gibi, kamu düzeni ve sağlığı açısından da son derece tehlikeli ve sakıncalı bir durum ortaya konulmasına sebep olunacaktır.

Bu açıdan da, başvuru sahibinin birinci iddiası, doğrudan ihale mevzuatı çerçevesinde “ _kamu düzeni_ ” ile ilgili olduğundan; belirtilen iddianın esastan incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54 üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde “ihaleye katılan ve yeterlilik alan firmaların iş deneyim belgeleri sorgulanmaksızın işlem tesis edilmiş ve bu da firmamızın hak kaybına uğramasına sebep olmuştur.

İş deneyim belgelerinin Yapım İşleri Uygula Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesi ve sınır değer hesabının yenilenmesi gerekmektedir.

…iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri ve bu analizlere esas alt analizleri, proforma faturalar, maliyet tespit raporları ve bu analizleri destekleyen diğer belgeleri sunmadığı…” şeklinde ifade edilen başvuru somut gerekçelere dayanmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesindeki ikinci iddiasına yönelik içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihaleye teklif veren isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının içeriği bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen ikinci iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin başvuru sahibinin birinci iddiası ve ikinci iddiası kapsamında esasın incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddialara ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi