KİK Kararı: 2013/UY.III-1431

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/023
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 18.03.2013
Karar No : 2013/UY.III-1431
BAŞVURU SAHİBİ:
Kaya Erdem, YENİ MAH. GAZİ CAD. BEYAZIT SOK. NO:5/4 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Ve Su İşleri Bakanlığı Dsi Genel Müdürlüğü Dsi 2. Bölge Müdürlüğü Dsi 23. Şube Müdürlüğü, Kazim Dirik Mah. Sanayi Cad. No:39 35100 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/175038 İhale Kayıt Numaralı "Uşak Merkez Muharremşah Köyü Taşkın Koruma" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Orman ve Su İşleri Bakanlığı DSİ Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü 23. Şube Müdürlüğütarafından 26.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Uşak Merkez Muharremşah Köyü Taşkın Koruma” ihalesine ilişkin olarak Kaya Erdem’in 29.01.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.02.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.02.2013tarih ve 5261sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/694sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece Kamu İhale Kanunu’nun 17'nci maddesinin (d) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca aynı Kanun’un 58'inci maddesi gereği yasaklama kararı için ilgili işlemlere başlandığının ve 75.000 TL tutarındaki teminat mektubunun tamamının gelir kaydedileceğinin bildirildiği; ancak ihalede teklif zarfı içinde biri sehven unutulmuş iki teklif mektubu bulunmasının, Kanun’un 17'nci maddesinin (d) bendinde belirtilen bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif verme durumunu oluşturmadığı, kaldı ki Kanun ve ikincil mevzuat kapsamında Kanun’un aynı maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklinin yasaklama yanında teminatının gelir kaydedileceğine ilişkin herhangi hüküm veya açıklama da bulunmadığı, diğer taraftan Kanuna göre geçici teminat tutarının teklif fiyatının en az %3'ü olması gerektiği, buna göre bu oran üzerinden karşılık gelen tutar yerine teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesinde de hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “… Kaya Erdem ihale teklif zarfı içinde iki adet teklif mektubu sunmuştur. Bu nedenle isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve isteklinin sunduğu geçici teminatın gelir kaydedilmesi kararlaştırılmıştır.

…

İstekli Kaya Erdem … 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesinin (d) bendi gereğince yasak fiil ve davranışta bulunmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesinde … yer alan … ilgili Kanun hükümlerinden dolayı yasak fiil ve davranışta bulunan Kaya Erdem’in 1 yıl süre ile … bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması kararının verilmesi için yasal işlem başlatılmıştır.

…

Söz konusu ihalede anahtar teslim götürü bedel teklif mektubunun 3’üncü maddesinde yer alan ‘4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz’ şeklindeki ifade ile 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10’uncu maddesinin son fıkrasına istinaden istekli Kaya Erdem’in … 75.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi işlemine başlanmıştır” denilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri

…

İfade eder.”

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir”,

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir”,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır”,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

…

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,

g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

h) Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

…”,

“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncumaddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz” hükümleri bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir”,

“İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “ 10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır” düzenlemeleri yapılmıştır.

26.12.2012 tarihli ihale komisyonu tutanaklarında Kaya Erdem tarafından sunulan teklif mektubunun uygun olmadığının tespit edildiği ve “… farklı tutarlarda iki adet teklif mektubu sunulması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinin (d) bendi uyarınca …” isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

21.01.2013 tarihli ihale komisyonu kararında da başvuru sahibi “… Kaya Erdem tarafından ihale teklif zarfı içerisinde iki adet teklif mektubu sunulmuş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Yasak Fiil ve Davranışlar başlıklı madde 17 … d) … hükmü uyarınca istekli firmanın teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, yine aynı maddenin ‘Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler uygulanır’ hükmü gereği gerekli işlemler uygulanmıştır” denilmiş ve bu husus 23.01.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin yazı ile istekliye bildirilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelere göre, başvuru sahibinin teklif zarfı kapsamında sunduğu belgeler arasında ihale konusu 2012/175038 İKN’li “Uşak Merkez Muharremşah Köyü Taşkın Koruma Yapım İşi” ile ilgili olarak düzenlenmiş 26.12.2012 tarihli iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun bulunduğu; iki teklif mektubunun teklif fiyatları (1.970.000,00 ve 1.715.000,00 TL) dışında diğer hususlarının birbirleri ile aynı ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu standart formuna uygun oldukları,

İhaleye gerçek kişi olarak katılan Kaya Erdem’in kaşesini taşıdıkları ve vekalet verdiği Alper Erdem tarafından imzalandıkları tespit edilmiştir.

Teklif zarfında bulunan teklif fiyatları birbirlerinden farklı standart forma uygun iki teklif mektubu da, istekliyi bağlayıcılığı bakımından birbirleriyle eşit niteliktedir.

Dolayısıyla başvuru sahibinin teklif zarfı içinde yukarıda belirtildiği şekilde teklif fiyatları birbirinden farklı iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulması, istekli tarafından kendisi adına birden fazla teklif verme sonucunu doğurmaktadır.

Bu durum 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olduğundan, başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendi gereğince değerlendirme dışı bırakılmasında; aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin 1’inci fıkrası gereği olarak da yasaklama kararı verilmek üzere idari işlemlere başlanmasında Kanun’a aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelerde bulunmamakla birlikte, başvuru sahibine gönderilen şikâyete ilişkin idare kararında işlemlerine başlandığı belirtilen, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde sayılanların ihaleye katılmaları halinde teminatın gelir kaydedileceği açıkça düzenlenmişken, “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde sayılan durumlarda “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendinde de 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacakları düzenlenmiştir.

Yukarıda sayılan Kanun maddelerinde, 17’nci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunma halinde teminatın gelir kaydı ile ilgili bir yaptırım öngörülmemiştir. Bununla birlikte teminatın gelir kaydedileceği hâllere, 11’inci maddeden farklı olarak 10’uncu maddenin son fıkrasında, bu madde kapsamında istenen belgelerden taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenenler ile ilgili olarak gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması (veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi) durumu eklenmiştir.

Diğer taraftan Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin sonuna eklenen fıkra uyarınca, 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazete yayımlanmış Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 48’inci maddesinin 2’nci fıkrasında,

“İhaleye katılan aday veya isteklilerden ihale tarihi itibarıyla (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte (standart formlar KİK027.0/Y, KİK027.1/Y); ihale üzerinde kalan istekliden ise, bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Sözleşmenin imzalanmasından önce sunulacak bu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir” düzenlemesinin yapılmış olduğu bilinmektedir.

Anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinin (f) bendinde yapılan “Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez” düzenlemesi sonucu olarak söz konusu düzenleme, “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinin 2’nci fıkrası kapsamında,

“İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu değişiklik nedeniyle de, tip idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek için Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (d) bendinde bulunan, isteklilerden Kamu İhale Kanununun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin taahhütname sunmalarının istenmesine yönelik düzenleme kaldırılarak bunun yerine, teklif mektubu standart formlarına,

“2) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz” ibaresi eklenmiştir.

Gerek halen yürürlükte olan 04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin gerekse bu Yönetmelikten önce yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan teklif mektubu standart formlarında, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe isteklinin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğine ilişkin beyanları da yer almaktadır.

Bu durumda Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasının gereği olarak Kurum tarafından aynı maddenin 4’üncü fıkrasında sayılanlardan sadece (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olunmadığına dair taahhütname sunulabileceğinin belirlendiği – taahhüttün isteklilerin 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler arasında olmadıklarına ilişkin (j) bendini de kapsamadığı – bu amaçla da, ikincil mevzuat kapsamında yapılan ve yukarıda belirtilen düzenlemeler sonucunda teklif mektubu standart formlarına 2’nci maddede yer alan ilgili ibarenin eklendiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla Kurum tarafından teklif mektubu standart formunda 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi için bir taahhüt öngörülmediği, teklif mektubunun 3’üncü maddesinde 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendi ile ilgili olarak yer alan ibarenin taahhüt olmayıp “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla başvuru yapmadığımızı beyan ediyoruz” şeklinde bir beyan olduğu hususları dikkate alındığında,

Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunma halinde teminatın gelir kaydı ile ilgili bir yaptırım öngörülmediğinden, ayrıca aynı Kanun’un 10’uncu maddesinde ise gerçeğe aykırı taahhütte bulunanların geçici teminatının gelir kaydedileceği açıkça düzenlendiğinden; teklif mektubunda 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle gerçeğe aykırı olarak taahhütte bulunulduğu gerekçesiyle başvuru sahibinin geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde başlatıldığı belirtilen işlemlerin, Kanun ve ikincil mevzuata dayanmadığı anlaşılmış olup mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarenin şikâyete verdiği cevapta başlatıldığı belirtilen başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iadesi ile bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “ idarece Kamu İhale Kanununun 17'nci maddesinin (d) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca aynı Kanunun 58'inci maddesi gereği yasaklama kararı için ilgili işlemlere başlandığının ve 75.000 TL tutarındaki teminat mektubunun tamamının gelir kaydedileceğinin bildirildiği; ancak ihalede teklif zarfı içinde biri sehven unutulmuş iki teklif mektubu bulunmasının, Kanunun 17'nci maddesinin (d) bendinde belirtilen bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif verme durumunu oluşturmadığı, kaldı ki Kanun ve ikincil mevzuat kapsamında Kanunun aynı maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklinin yasaklama yanında teminatının gelir kaydedileceğine ilişkin herhangi hüküm veya açıklama da bulunmadığı, diğer taraftan Kanuna göre geçici teminat tutarının teklif fiyatının en az %3'ü olması gerektiği, buna göre bu oran üzerinden karşılık gelen tutar yerine teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesinde de hukuka uyarlık bulunmadığı ” şeklinde dile getirdiği iddiası Kurulca “… başvuru sahibinin teklif zarfı içinde yukarıda belirtildiği şekilde teklif fiyatları birbirinden farklı iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulması, istekli tarafından kendisi adına birden fazla teklif verme sonucunu doğurmaktadır.

Bu durum, 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olduğundan, başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendi gereğince değerlendirme dışı bırakılmasında; aynı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin 1’inci fıkrası gereği olarak da yasaklama kararı verilmek üzere idari işlemlere başlanmasında Kanuna aykırılık olmadığı ….” gerekçesine dayanılarak yerinde bulunmamış olup, ayrıca geçici teminata ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen kararda; “ Kamu İhale Kanununun 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunma halinde teminatın gelir kaydı ile ilgili bir yaptırım öngörülmediğinden, ayrıca aynı Kanunun 10’uncu maddesinde ise gerçeğe aykırı taahhütte bulunanların geçici teminatı kaydedileceği açıkça düzenlendiğinden, Kanuna ve ikincil mevzuata dayanmayan, teklif mektubunda 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle gerçeğe aykırı olarak taahhütte bulunulduğu gerekçesiyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde başlatıldığı belirtilen işlemlerin mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir.” şeklinde belirtilen gerekçelere dayanılarak, idarenin şikayete verdiği cevapta başlatıldığı belirtilen başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iadesi ile bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunda “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen kararın, “ başvuru sahibinin teklif zarfı içinde yukarıda belirtildiği şekilde teklif fiyatları birbirinden farklı iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulması, istekli tarafından kendisi adına birden fazla teklif verme sonucunu doğurmaktadır.

Başvuru sahibi Kaya ERDEMhakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılanisteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi hususunda yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun içeriği, toplam teklif fiyatı ile birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “ 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum.” şeklindeki ifade ile de, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, buna rağmen Kanunun anılan hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan, anılan isteklinin (Kaya ERDEM) geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “ Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih ” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “ Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “ İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır.Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında , 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonunagerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu , anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir .

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. ” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “ İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise,kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı , cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “ menfaat terkini ” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye gerçek kişi sıfatı ile katılan Kaya ERDEM’in, kaşesini taşıdıkları ve vekalet verdiği Alper ERDEM tarafından imzalandıkları tespit edilen ve teklif zarfında bulunan teklif fiyatları birbirlerinden farklı standart forma uygun iki teklif mektubunun, istekliyi bağlayıcılığı bakımından birbirleriyle eşit nitelikte olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin teklif zarfı içinde yukarıda belirtildiği şekilde teklif fiyatları birbirinden farklı iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulması, istekli tarafından kendisi adına birden fazla teklif verme sonucunu doğurması açısından somut ihale bağlamında bu durumun, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olduğu, bu nedenle, anılan isteklihakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini teminen gerekli işlemlerin başlatılması yönündeki idare kararının yerinde olduğu ve son olarak, söz konusu istekliye ait geçici teminatın da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında Kurulca verilen kararın, başvuru sahibinin teklif zarfı içinde teklif fiyatları birbirinden farklı iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulması 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda değerlendiren kısmına katılmakla beraber, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda, Kaya ERDEM’in 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamındaki fiili durumuna ilişkin olarak, söz konusu istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca, “ başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ” şeklinde verilen kararın bu kısmına katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İsteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye gerçek kişi sıfatı ile katılan Kaya ERDEM’in, kaşesini taşıdıkları ve vekalet verdiği Alper ERDEM tarafından imzalandıkları tespit edilen ve teklif zarfında bulunan teklif fiyatları birbirlerinden farklı standart forma uygun iki teklif mektubunun, istekliyi bağlayıcılığı bakımından birbirleriyle eşit nitelikte olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin teklif zarfı içinde yukarıda belirtildiği şekilde teklif fiyatları birbirinden farklı iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulması, istekli tarafından kendisi adına birden fazla teklif verme sonucunu doğurması açısından somut ihale bağlamında bu durumun, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olduğu, bu nedenle, anılan isteklihakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini teminen gerekli işlemlerin başlatılması yönündeki idare kararının yerinde olduğu ve son olarak, söz konusu istekliye ait geçici teminatın da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2013/UY.III-1431

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin