KİK Kararı: 2013/UY.III-1292

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/020
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 08.03.2013
Karar No : 2013/UY.III-1292
BAŞVURU SAHİBİ:
Comsa Sa, - Açılım İnş.Tic. Ve San. Ltd. Şti.- Seza İnş.San. Ve Tic. Ltd. Şti., GAZİ CAD. YENİCE SK. ERZEN APT. 2/3 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı (Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü), Emek Hakkı Turaylıç No:5 06338 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/16925 İhale Kayıt Numaralı "Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt Ve Üst Yapı İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğütarafından 26.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Comsa Sa, - Açılım İnş.Tic. Ve San. Ltd. Şti.- Seza İnş.San. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 18.01.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.01.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.02.2013tarih ve 5129sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/687sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçerlik süresini yasal yönteme uygun olarak uzatmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli iş ortaklığında yer alan özel ortağın irade beyanının bulunmadığı dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ait olduğu tüzel kişiliğin (Azer İnşaat Servis MMC), söz konusu şirketteki yarıdan fazla hisse ile ortaklık süresinin (ilan tarihinden itibaren geriye doğru) 1 yıldan daha az olduğu,

3. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, matbu 6’ncı maddenin kasten değiştirildiği,

4. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubu eki cetvellerde Şenbay A.Ş.den kaynaklanan imza eksikliğinin bulunduğu,

5. İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından anahtar teknik personele ilişkin listenin imzalanmadığı,

6. İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yetkili temsilcileri ve temsilde son durumu gösterir ticaret sicili gazetesinin ayrıca sunulmadığı, imza sirkülerin ekinde bulunan son durumu gösterir ticaret sicili gazetesinin müstenidat olduğu ve tek başına kullanılmasının mümkün olmadığı,

7. İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan mali duruma ilişkin belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı,

8. İhaleye katılan isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. A.Ş. - Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı ile ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. - Ermit Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihalede birlikte hareket ettikleri, bu iki ortaklıkta yer alan isteklilerin ortaklık ve yönetime ilişkin isimler bir araya getirildiğinde ortaya Şenbay ve Çelikler ailelerine ait Bayçel Group İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaya çıktığı, bu durumda anılan iş ortaklıklarının Bayçel Group adına dolaylı olarak birden fazla teklif verdikleri sonucunun çıktığı, bunun da 4734 sayılı Kanun’a göre suç teşkil ettiği,

9. İhale üzerinde bırakılan isteklinin altyapı işleri ve kazı işleri için teklif edilen toplam fiyatları ile yaklaşık maliyet kapsamında bu işler için öngörülen maliyetler toplam teklif fiyatı ve toplam yaklaşık maliyeti ile oransal olarak karşılaştırıldığında, ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanarak işin yapılmasına başlanması halinde sözleşme fiyatının işin yapılmasına yetmeyeceği, çok yüksek kârlı olarak teklif edilen altyapı kalemlerin tamamlanmasından sonra işin yine ikmale gitmesinin gerekeceği ve kamu zararının oluşacağı,

10. Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.. İş Ortaklığı’nda yer alan Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.de yönetim kurulu başkan yardımcısı, YSE A.Ş.de yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, bu görevleri yürüten kişinin anahtar teknik personel olarak çalışmasının mümkün ve gerçekçi olmadığı, ayrıca bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde belirtilen anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden isteklinin bünyesinde çalışmakta olanların isteklinin bünyesinde görev yaptıkları sürece başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı şartına da aykırı olduğu,

11. Comsa Sa tarafından teklif kapsamında sunulan, tek sözleşmeye ilişkin olarak anılan şirketin yaptığı yapım işi ile ilgili ve mevzuata uygun olarak düzenlenmiş deneyim belgesinin, Kamu İhale Kurulunun kararında belirtilen gerekçelerle uygun görülmemesinin mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’incimaddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru konusu ihalede, 19.06.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Comsa Sa - Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı ile Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş - Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı’nın ayrı ayrı yaptıkları itirazen şikayet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892, 2012/UY.III-3893 ve 2012/UY.III-3894 sayılı kararları ile, Karayolları Genel Müdürlüğüne yapılan bildirim ile birlikte , “… Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

İdarenin 13.11.2012 tarihli yazıları ile ihaleye katılan tüm isteklilerden İdari Şartname’nin 24’üncü maddesi gereğince teklif geçerlik süresi ile teminat mektubu sürelerinin 150 gün uzatılmasının istendiği,

26.12.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile de anılan Kurul kararlarının idarece uygulandığı ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda teklifi ihale komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin, ihaleye sunulan tekliflerin geçerlik süresinin uzatılması sonrasındaki ihale sürecinde bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması söz konusu değildir. Dolayısıyla başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ 1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçerlik süresini yasal yönteme uygun olarak uzatmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli iş ortaklığında yer alan özel ortağın irade beyanının bulunmadığı dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2) İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ait olduğu tüzel kişiliğin (Azer İnşaat Servis MMC), söz konusu şirketteki yarıdan fazla hisse ile ortaklık süresinin (ilan tarihinden itibaren geriye doğru) 1 yıldan daha az olduğu,

3) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, matbu 6’ncı maddenin kasten değiştirildiği,

4) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubu eki cetvellerde Şenbay A.Ş.'den kaynaklanan imza eksikliğinin bulunduğu,

5) İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı tarafından anahtar teknik personele ilişkin listenin imzalanmadığı,

6) İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yetkili temsilcileri ve temsilde son durumu gösterir ticaret sicili gazetesinin ayrıca sunulmadığı, imza sirkülerin ekinde bulunan son durumu gösterir ticaret sicili gazetesinin müstenidat olduğu ve tek başına kullanılmasının mümkün olmadığı,

7) İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan mali duruma ilişkin belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı,

8) İhaleye katılan isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. A.Ş. - Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı ile ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. - Ermit Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihalede birlikte hareket ettikleri, bu iki ortaklıkta yer alan isteklilerin ortaklık ve yönetime ilişkin isimler bir araya getirildiğinde ortaya Şenbay ve Çelikler ailelerine ait Bayçel Group İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin ortaya çıktığı, bu durumda anılan iş ortaklıklarının Bayçel Group adına dolaylı olarak birden fazla teklif verdikleri sonucunun çıktığı, bunun da 4734 sayılı Kanun’a göre suç teşkil ettiği,

9) İhale üzerinde bırakılan isteklinin altyapı işleri ve kazı işleri için teklif edilen toplam fiyatları ile yaklaşık maliyet kapsamında bu işler için öngörülen maliyetler toplam teklif fiyatı ve toplam yaklaşık maliyeti ile oransal olarak karşılaştırıldığında, ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanarak işin yapılmasına başlanması halinde sözleşme fiyatının işin yapılmasına yetmeyeceği, çok yüksek kârlı olarak teklif edilen altyapı kalemlerin tamamlanmasından sonra işin yine ikmale gitmesinin gerekeceği ve kamu zararının oluşacağı,

10) Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.. İş Ortaklığı’nda yer alan Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.de yönetim kurulu başkan yardımcısı, YSE A.Ş.nde yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, bu görevleri yürüten kişinin anahtar teknik personel olarak çalışmasının mümkün ve gerçekçi olmadığı, ayrıca bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde belirtilen anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden isteklinin bünyesinde çalışmakta olanların isteklinin bünyesinde görev yaptıkları sürece başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı şartına da aykırı olduğu,

11) Comsa Sa tarafından teklif kapsamında sunulan, tek sözleşmeye ilişkin olarak anılan şirketin yaptığı yapım işi ile ilgili ve mevzuata uygun olarak düzenlenmiş deneyim belgesinin, Kamu İhale Kurulunun kararında belirtilen gerekçelerle uygun görülmemesinin mevzuata aykırı olduğu ” şeklinde dile getirdiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “…teklifi ihale komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin, ihaleye sunulan tekliflerin geçerlik süresinin uzatılması sonrasındaki ihale sürecinde bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması söz konusu değildir. Dolayısıyla başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği veya geçerli teklif kalmayabileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

İdarenin cevabında “…Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığı olan Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. (pilot ortak) & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (pilot ortak) İş Ortaklığı … İş Ortaklığı Beyannamesi Standart Formunun … 2. paragrafı … dolayısıyla iş ortaklığı adına ‘temsile tam yetkili’, ‘tebligatları ortaklık adına almaya tam yetkili’ ve henüz sözleşme imzalanma aşamasına gelinmemişken, ‘aktedilecek sözleşme’ ile ilgili diğer tüm hususlarda ‘ortaklık adına hareket etmeye tam yetkili kılınmış olan pilot ortağın idaremiz tebliği üzerine ortaklık adına gerekli işlemi yapması usule uygun bulunmaktadır.

Diğer taraftan, işin herhangi bir iş ortaklığın üzerinde kalması halinde ‘sözleşmenin tüm ortaklarca imzalanmadan geçerli olmayacağı’ hususu yine standart form metninin yukarıda alıntılanan paragrafında kesin hüküm olarak ortaya konmaktadır ve idaremiz de ilgili aşamaya gelindiğinde bu hükmü mutlak surette uygulamaktadır…” denilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini

…

İfade eder” ,

“Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir” ,

“Tekliflerin geçerlilik süresi” 32’inci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir ” ,

“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” ,

“Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. …

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez” ,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

…

(3) Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.

…” ,

“Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55’inci maddesinde “…

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır ”,

“Geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.” hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesi “…

d) İhale (son teklif verme) tarihi: 26.03.2012

e) İhale (son teklif verme) saati: 14:00

…”

“Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesi “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 150 (Yüzelli) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır”

İhale dokümanında yer alan ve isteklilerce tekliflerin kapsamında sunulan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekleri karma teklif mektubu standart formu “…Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.

…” ,

İş ortaklığı beyannamesi standart formu “…işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile, özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz. İhalenin üzerimizde kalması halinde ortaklık sözleşmesi, sözleşme imzalanmadan önce noterliğe tasdik ettirilerek idareye verilecektir. İş ortaklığımızın pilot ortağı, işin bitimine kadar [pilot ortağın adı]’ dır.

Pilot ortağın iş ortaklığımızı her konuda temsile tam yetkili olduğunu, idare tarafından pilot ortağa yapılacak bildirimlerin iş ortaklığımıza yapılmış sayılacağını, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve aktedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce iş ortaklığına dahil pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve iş ortaklığının geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz” şeklinde düzenlenmiştir.

26.03.2012 tarihinde yapılan ihalede, 19.06.2012 tarihli ihale komisyonu kararının aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından sonra, Comsa Sa - Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş - YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı ile Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş - Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığının sırasıyla 25.07.2012, 27.07.2012 ve 18.07.2012 tarihlerinde yaptıkları itirazen şikayet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892, 2012/UY.III-3893 ve 2012/UY.III-3894 sayılı kararları alınmıştır.

İdarenin 13.11.2012 tarihli yazıları ile ihaleye katılan tüm isteklilerden idari şartnamenin 24. maddesi gereğince teklif geçerlik süresi ile teminat mektubu sürelerinin 150 gün uzatılması istenmiş, belirtilen sürede gerekli yazının idareye ulaşmaması halinde teklifin geçersiz sayılacağı bildirilmiştir.

İdari şartnamede ihale tarihinden itibaren 150 takvim günü olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin 23.08.2012 günü bitimi ile dolduğu, bu tarihten sonraki 150 takvim günü süre uzatımının 20.01.2013 Pazar günü bitimine kadar olan süreyi kapsadığı, buna göre teminat mektuplarının da en az 19.02.2013 günü bitimine kadar geçerli olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin 19.11.2012 tarihli yazısıyla teklif geçerlik süresinin uzatılmasının kabul edildiği, teklif dosyası kapsamında Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan teminat mektuplarının geçerlik sürelerinin 14.04.2013 tarihine kadar uzatıldığı tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalede ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin, söz konusu ihaleye müşterek teklif vermek üzere Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. ile Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kurulan Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanununu 32’inci maddesinde teklif geçerlilik süresinin, idarece ihtiyaç duyulması halinde, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla uzatılabileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla idarenin teklif geçerlik süresinin uzatılması talebinin ihaleye teklif veren istekli tarafından uygun görülmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanununun 14’üncü maddesinde ve İş Ortaklığı Beyannamesinde belirtildiği üzere, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişiler, taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumludurlar. Aynı düzenlemeler çerçevesinde, iş ortaklığı isteklide pilot ortak olarak belirlenen tüzel veya gerçek kişinin (tam) yetkisinin, iş ortaklığını her konuda temsil etme, yapılan bildirimleri iş ortaklığı adına tebellüğ etme ve sözleşmenin müştereken imzalanması ve sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesinde üyelerin müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla aktedilecek sözleşme ile ilgili olarak diğer bütün hususlarda da ortaklık nam ve hesabına hareket etmeyi kapsadığı anlaşılmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gereken teklif mektubunun geçerlik süresinin, ihalenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının konusu olduğu, bu haliyle ortaklığı temsilen (pilot ortak tarafından) kararlaştırılacak ya da akdedilecek sözleşmenin uygulanması ile ilgili bir husus olmadığı dikkat alındığında, teklif mektubunun geçerlik süresinin uzatılması işleminin, iş ortaklığı olarak müştereken verilen teklife, teklif tarihinden sonra ihale dokümanında öngörülen geçerlik süresinden daha fazla olmak üzere geçen zamana rağmen isteklinin bağlılığının sürdüğünü göstermesi bakımından, tıpkı geçerliliğinin uzatılması istenen teklif mektubu ve eki birim fiyat cetvelinde olduğu gibi, iş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklinin söz konusu ortaklığı oluşturan tüm üyelerinin irade beyanına dayanması gerekmektedir.

Dolayısıyla inceleme konusu ihalede, sadece pilot ortak Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin irade beyanına bağlı olarak Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının ihaleye sunduğu teklifin geçerlik süresinin uzatıldığı sonucunun çıkarılmasının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Bununla birlikte, pilot ortak tarafından iş ortaklığı isteklinin teklif geçerlik süresinin uzatıldığına ilişkin yazının idareye belirlenen sürede ulaştırılması karşısında, söz konusu teklif geçerlik süresi uzatma işlemi usulüne uygun olarak gerçekleştirilmemiş olması nedeniyle, isteklinin artık teklifi ile bağlı olmadığı sonucunun çıkarılmasının da mümkün olmadığı; dolayısıyla belirtilen aykırılığın, pilot ve özel bütün ortaklarının olmak üzere iş ortaklığı isteklinin iradesini beyan edecek şekilde, tekliflerin geçerlik süresinin ihale dokümanında ön görülen süre kadar uzatılmasının kabul edip etmediğinin, idarece yeni bir süre tanınarak istekliye yazı ile sorulması yoluyla giderilebileceği düşünülmektedir.

Diğer taraftan aynı iddia konusu ile ilgili olarak, Kurum kayıtlarına 15.01.2013 tarihinde alınan dilekçe ile Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş - Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunun 14.02.2013 tarih ve 2013/UY.III-974 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin birinci ilişkin olarak “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11’inci iddialarına ilişkin olarak ise işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi