KİK Kararı: 2013/UY.II-834

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/012
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 07.02.2013
Karar No : 2013/UY.II-834 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Demiroğulları İnşaat İnş. Taah. Oto Ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. - Nur-Sa İnşaat Elektronik Tic. San. Ltd. Şti., FATİH BULVARI NO:25 DEMİROĞULLARI İŞ MEKEZİ KAT:2 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Özel İdaresi (İmar İnşaat Daire Başkanlığı), Akkent Mah.H.Okan Merzeci Bulv. No:662 Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Pln.Prj.Yat.Ve İnş.Müd.İhale Bürosu 33160 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/115293 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Mezitli Kuyuluk Güzel Sanatlar Lisesi ,Spor Lisesi,Spor Salonu Ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığıtarafından 18.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin Mezitli Kuyuluk Güzel Sanatlar Lisesi, Spor Lisesi, Spor Salonu ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Demiroğulları İnşaat Taah. Oto. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.&Nur-Sa İnşaat Elektronik Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 25.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.01.2013 tarih ve 1297 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/229 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye teklif veren ACS İnşaat Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

13.12.2012 tarihinde kayıt altına alınan ihale komisyonu kararında; ACS İnşaat Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş.nin teklifi kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesine ilişkin olarak, 27.09.2012 tarih ve 19965 sayılı yazı ile istekliden iş deneyim belgesini tevsik edici belge sunmasının istenildiği, isteklinin sunduğu belgelerin ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda oyçokluğuyla iş deneyim belgesinin yeterli olduğuna karar verildiği, bir uzman üye tarafından karşı oy kullanıldığı ve karşı oya dayanak olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmünün belirtildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “… 7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.6.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer işlere Dair Tebliğde belirtilen B-3 Grubu işler

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat mühendisliği veya mimarlık” düzenlemesi yer almaktadır.

ACS İnşaat Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş.nin teklifi kapsamında sunduğu şikâyete konu iş deneyim belgesinin; S.S. Otomotiv Yedek Parça İthalat ve Toptancıları Konut Yapı Kooperatifinin “Mashattan Projesi” işine ilişkin olarak Taşyapı İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde şantiye mühendisi sıfatıyla görev alan Adnan Özkan adına düzenlenen 2008/399 sayılı iş denetleme belgesi olduğu, işin gerçekleşme oranının % 86 ve belge tutarının 2005 yılı fiyatları ile 75.736.819 YTL olduğu görülmüştür.

İdarenin 27.09.2012 tarih ve 19965 sayılı yazısı ile anılan istekliden iş deneyim belgesine ilişkin bilgi talep edilmiş olup, isteklinin 03.10.2012 tarihinde idareye sunduğu yazı ekinde yer alan sözleşme incelendiğinde; Taşyapı İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. ile S.S. Otomotiv Yedek Parça İthalat ve Toptancıları Konut Yapı Kooperatifi arasında imzalanan Kadıköy 18. Noterliği tarafından 06.07.2004 tarih ve 27094 yevmiye numarası ile onaylanmış “Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” olduğu, sözleşmede müteahhidin yapacağı işin karşılığını belirtmek üzere “…Arsa sahibi, binaların yapım bedeli olarak % 37 hisse devri yanında ayrıca müteahhide 25.000.000 USD (Yirmibeşmilyon Amerikan Doları) nakit bedel ödeyecektir…” ifadesine yer verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, iş deneyim belgelerinin istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olacağı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenleneceği hüküm altına alınmış; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1’inci maddesinde ise “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir.

Yukarıda yer alan tespit ve düzenlemeler doğrultusunda; ACS İnşaat Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş.nin % 51 hissesine sahip ortağı Adnan Özkan adına düzenlenen iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlendiği, her ne kadar idarece şikâyete verilen cevapta bahse konu sözleşmenin 67.000.000.000.000 TL (Altmışyeditrilyon Türk Lirası) bedelle imzalanmış olduğu belirtilse de bu bedelin tüm taşınmazın değeri olarak sözleşmeye yazıldığı, sözleşmede belirtilen 25.000.000 USD tutarındaki bedelin ise ek bir ödeme mahiyetinde öngörüldüğü anlaşıldığından şikâyete konu iş deneyim belgesinin mevzuatın aradığı “bedel içerme” şartını sağlamadığı, bu nedenle 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır. Dolayısı ile, başvuru sahibinin, ACS İnşaat Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiası uygun bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ACS İnşaat Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, oluşan bu yeni duruma göre 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesine uygun şekilde sınır değer tespit edilerek teklifi bu sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi