KİK Kararı: 2013/UY.II-5009

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/084
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 30.12.2013
Karar No : 2013/UY.II-5009 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Irmakyol İnşaat Asfalt Taahhüt Ticaret Limited Şirketi, KIZILSAY MAH. GÜLLÜK CAD. TOPRAK APT. NO:48/4 ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü, Fabrikalar Mah. Gazi Bulvarı 07108 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/20101 İhale Kayıt Numaralı "(Burdur - Tefenni) Ayr. Hacılar - Yeşilova Yolu Km:(2+800 - 5+000) (7+000 - 30+300) (32+300 - 33+496) Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üstyapı İşleri İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğütarafından 19.04.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “(Burdur - Tefenni) Ayr. Hacılar - Yeşilova Yolu Km:(2+800 - 5+000) (7+000 - 30+300) (32+300 - 33+496) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Irmakyol İnşaat Asfalt Taahhüt Ticaret Limited Şirketinin 14.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2013tarih ve 37737sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4378sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Danıştay 13. Dairesi’nin 27.05.2013 tarihli ve E:2013/81 tarihli yürütmeyi durdurma kararı ve Kamu İhale Kurumunca 24.09.2013 tarih ve 28775 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelik değişikliği gereğince devam eden bir yapım işinde iş yönetme ve iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için belge sahibinin toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında yönetme veya denetleme görevinde bulunması gerektiği, ancak ihalede ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesinin yukarıda aktarılan Danıştay kararına ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olmadığı, söz konusu isteklinin %51 ortağı Lokman Yalçın’a ait olan iş denetleme belgesinde, ilgilinin ihale tarihi itibariyle iş denetleme belgesine konu işte toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme görevinde bulunmadığı, belgeye konu yapım işinin halen devam ettiği, Lokman Yalçın’ın şantiye şefi olarak halen belgeye konu işte çalıştığı,

2. Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, iş denetleme belgesi sunulan Lokman Yalçın’ın şirketle ortaklık durumunun da iş denetleme belgesi sunmaya uygun olmadığının anlaşıldığı, adı geçen kişinin son 5 senedir ihale üzerinde bırakılan tüzel kişiliğin %51 ortağı olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “(Burdur - Tefenni) Ayr. Hacılar - Yeşilova Yolu Km: (2+800 - 5+000) (7+000 -30+300) (32+300 - 33+496) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri İnşaatı İşi” şeklinde belirlenmiş olup, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri, ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı düzenlenmiştir.

27.05.2013 tarihli 1 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin önce Irmakyol İnş. Asf. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihale komisyonu kararına aşırı düşük açıklaması uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunduğu, Kamu İhale Kurulunca alınan 24.07.2013 tarihli ve 2013/UY.II-3043 sayılı Kurul kararı ile aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde, mevzuata uygun olarak düzenlenen, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2.2’nci maddesine göre belirlenen açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerinin belirtildiği listeye yer verilmesi, bu itibarla kamu ihale mevzuatına uygun olarak aşırı düşük teklif sahibi istekliden yeniden açıklama istenilmesi, istekli tarafından sunulacak açıklamaların daha önce sunulan açıklamalar dikkate alınmaksızın değerlendirilmesi yönünde düzeltici işlem kararı verildiği, bu doğrultuda ihale komisyonunca Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.den yeniden aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, adı geçen istekli tarafından verilen açıklamaların bir kez daha ihale komisyonu tarafından uygun bulunmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu esnada ihale komisyonunca geçerli teklif sahibi isteklilerden geçici teminat mektubunun sürelerinin uzatılmasının istenildiği, verilen süre içerisinde geçici teminat mektubunun sürelerini uzatmayan 8 isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 17.09.2013 tarihinde alınan 2’nolu ihale komisyonu kararı ile ihalenin bir kez daha Irmakyol İnş. Asf. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu karara Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin yeniden itiraz etmesi üzerine alınan 30.10.2013 tarihli 3 no’lu ihale komisyonu kararı ile Öz İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin sunulan oda kayıt belgesinin ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış olmaması, Erdem Altyapı Prj. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin alt yüklenici beyanının mevzuata uygun olmaması, Örmecioğlu İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Merve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Vikavt İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin de teklif geçerlilik sürelerini mevzuata uygun olarak uzatmamaları gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece yeniden hesaplanan sınır değerin 13.176.549,13 TL bulunduğu, sınır değerin altında olan geçerli teklif sahibi isteklinin bulunmadığı tespit edilerek 3 no’lu ihale komisyonu kararı ile inceleme konusu ihalenin bu defa Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Irmakyol İnş. Asf. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlendiği, söz konusu süreç üzerine başvuru sahibi Irmakyol İnş. Asf. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin ihale üzerinde bırakılan Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

31.10.2013 tarihli 3 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan Karayolları Genel Müdürlüğünce düzenlenen 12.03.2013 tarihli iş denetleme belgesinin “Kulu Ayr.-Cihanbeyli Yolu” yapım işinde şantiye şefi olarak çalışan, anılan isteklinin 25.06.2010 tarihinden itibaren %51,25 ortağı inşaat mühendisi Lokman Yalçın’a ait olduğu, iş denetleme belgesine konu işin ilk sözleşme bedelinin 1992 yılı birim fiyatları ile 97.787,00 TL, toplam sözleşme bedelinin 311.535,00 TL, gerçekleştirilen iş tutarının 294.130,17 TL, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleştirilen tutarının 220.925,00 TL, işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %95, işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin 11.05.2010 ve belge tutarının da idare malı bitüm bedelinin %50 tenzilatlı olarak ilavesiyle 223.424,00 TL olduğu, ilgilinin şantiye şefi olarak 29.09.2004 tarihinde işe başladığı, belge düzenleme tarihi olan 12.03.2013 tarihi itibariyle işin geçici kabulünün yapılmadığı ve söz konusu tarih itibariyle belge sahibi gerçek kişinin halen belgeye konu işte çalıştığı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5.1 ve 7.6’ncı maddelerinde “ İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

...

_7.6._Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Bu ihalede benzer iş olarak, Yapım işlerinde Benzer İş Grupları Tebliğde yer alan (A) V. Grup işler (Karayolu İşleri altyapı + üstyapı) benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

…

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

...

ç) (Değişik:RG-24/9/2013-28775) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

...

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

…” hükmü,

“Belge düzenleme koşulları” koşulları başlıklı 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) (Değişik:RG-24/9/2013-28775) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

olarak düzenlenir.” hükmü,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(4) Mühendisler ve mimarlara;

a) İş Denetleme Belgesi (Değişik:RG-24/9/2013-28775);

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin kontrollük hizmetini yapan danışmanın bünyesinde, sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında mahallinde fiilen denetleme görevinde bulunan kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

5) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, mahallinde ilgili mevzuat gereğince sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme görevinde bulunan, fenni mesul veya bu işle ilgili yapı denetim görevlisine,

_(Değişik ibare:RG-3/7/2009-27277)_tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

…

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

...

(13) (Ek:RG-16/7/2011-27996)4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.

(14) (Ek:RG-24/9/2013-28775)İş denetleme ve iş yönetme belgelerinin verilmesinde sözleşme bedeli olarak; devam eden işlerde toplam sözleşme bedeli, geçici kabulü yapılan işlerde ilk sözleşme bedeli esas alınır.” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

...

(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması,

b) İş durum belgelerinde, belgeye konu işin gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması ve ilk sözleşme bedelinin tamamlanması,

c) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde,

1) Belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

2) (Değişik:RG-24/9/2013-28775) Gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.

...” hükmü yer almaktadır.

İş denetleme belgesine ilişkin olarak yukarıdaki Yönetmelik düzenlemelerinde yer alan ve 24.09.2013 tarihli ve 28775 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikler Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarihli ve E: 2013/81 sayılı kararına istinaden yapılmıştır.

Değişiklikten önce, anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “ Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,” hükmü Danıştay 13. Dairesi nezdinde uyuşmazlık konusu olmuş ve bu Dairenin 27.05.2013 tarihli ve E: 2013/81 sayılı kararıyla; bentte geçen “ "...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ifadesinin yürütmesi durdurulmuştur.

Yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde, aynen “… Kanun’da kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işlerin ayrı ayrı düzenlendiği, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerden söz edildiği, devam eden işler konusunda ise, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartının öngördüğü, her halükarda bu koşulun sağlanması halinde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin iş deneyimini belgelemek amacıyla sunabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Oysa anılan Kanun maddesinin uygulanmasını göstermeye yönelik olarak düzenlenen Yapım İşleri İhale Yönetmeliği’nin 39. maddesinin ikinci fıkrasında; aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlere yer verilmiş; devam eden işler hakkında ise; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartını Kanun’a uygun olarak belirledikten sonra, gerçekleştirilen işler konusunda, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşması ve kusursuz olması koşulu aranmış, ancak denetlenen ya da yönetilen işler için, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartının yanı sıra, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen bir işin bulunması; ayrıca toplam sözleşme bedeli değil, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenmesi ya da yönetilmesi gerektiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no’lu alt bendinin (c) alt bendinde açıkça, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin iş deneyimini tevsik eden belgeler olarak düzenlendiği anlaşıldığından, bu Kanun maddesine aykırı olarak, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetlenen ya da yönetilen işler için toplam sözleşme bedeli değil, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında gerçekleşmesi koşulunun aranması hukuka uygun görülmemiştir.

Dava konusu 24.12.2012 tarih ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının incelenmesine gelince;… Olayda, Kamu İhale Kurulu’nun, davacı tarafından öne sürülen iddiaları hem iddianın muhatabı iş ortaklığı, hem de eşit muamele ilkesi uyarınca ihaleye katılan diğer firmalar açısından değerlendirirken, iş deneyim belgelerinin, istenilen asgari iş deneyim tutarını sağlayıp sağlamadığı, yönünden de incelediği, bu incelemeyi yaparken de diğer ilgili düzenlemelerle birlikte yukarıda hukuka aykırılığı ortaya konulan Yönetmelik maddesini de değerlendirdiği göz önüne alındığında, anılan maddenin hukuka aykırı olduğunun belirlenmesi nedeniyle Kurul tarafından ihaleye sunulan iş deneyim belgelerinin bu açıdan yeniden incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda hukuka aykırılığı ortaya konulan Yönetmelik maddesi de dikkate alınarak, uyuşmazlığa konu ihaleye katılan isteklilerin iş deneyim belgelerinin idari şartnamede öngörülen asgari iş deneyim tutarı, sağlayıp sağlamadığına ilişkin ihaleyi yapan idare tarafından yapılan değerlendirmelerin yerinde olup olmadığı incelenmek suretiyle Kurul tarafından bir karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu 24.12.2012 tarih ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen şartlar gerçekleştiğinden dava konusu 24.12.2012 tarih ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ifadesinin yürütmesinin durdurulmasına ...” denilmiştir.

Danıştay’ın söz konusu yürütmeyi durdurma kararı, Anayasanın 138’inci ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun da 28’inci maddeleri gereğince uygulanmış olup, bu çerçevede alınan 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “… Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı kararının isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgeleri ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin yeniden incelenmesine,

3- Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereğince Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu yöndeki düzenlemelerinin yürürlükte bulunmadığına, konuya ilişkin ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak Resmi Gazete’de yayımlatılmasına,” hususlarına yer verilmiştir.

Anılan Danıştay kararı ve bu kararın yerine getirilmesine ilişkin olarak alınmış bahse konu Kurul kararına göre, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no'lu alt bendinin (c) alt bendi gereğince, devam eden yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme ve yönetme belgelerinin düzenlenebilmesi için,

1. İlk sözleşme bedelinin tamamlanmış olması,

2. Gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşmış ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş olması ve

3. Toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme veya yönetme yapılmış olması,

gerekmektedir.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesinin incelenmesi neticesinde, belgede toplam sözleşme bedelinin 311.535,00 TL, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleştirilen tutarının ise 220.925,00 TL olduğunun görüldüğü, bu itibarla ilgili tarafından toplam sözleşme bedelinin % 70,91’i oranında belge konusu işte denetleme yapıldığı, yani ilgilinin çalıştığı süre zarfında toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında (311.535,00 x 0,80= 249.228,00 TL) denetleme yapılmış olması koşulunun somut olayda sağlanmadığı, bu itibarla iş denetleme belgesi uygun olmayan Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından yukarıda yer verilen 2’nci iddiaya idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer verilmediği görülmüş olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ve

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinin “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” şeklindeki açıklaması karşısında başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilen bu hususlara ilişkin inceleme yapılmamıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer vermediği 2’nci iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kayahan İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi