KİK Kararı: 2013/UY.II-4665

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/078
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 11.12.2013
Karar No : 2013/UY.II-4665
BAŞVURU SAHİBİ:
Altınbaş İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., ALAADDİNBEY MAH. ALADDİNBEY CAD. NO:32 BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Anonim Şirketi İhale Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı 21 06053 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/68566 İhale Kayıt Numaralı "Pınarbaşı(Kastamonu) Kanalizasyon İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi İhale Dairesi Başkanlığıtarafından 16.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Pınarbaşı (Kastamonu) Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Dereli İnşaat Taahhüt Turizm Nakliyat ve Hayvancılık Tic. Ltd. Şti.nin 30.09.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2013 tarihli yazısı ile uygun bulunması üzerine, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Altınbaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 13.11.2013tarih ve 34797sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2013tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4025sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ilk kesinleşen ihale kararında değerlendirme dışı bırakılan Dereli İnş. Taah. Turz. Nak. ve Hayv. Tic. Ltd. Şti.nin yapmış olduğu şikâyet başvurusu üzerine, teklifin değerlendirmeye alınarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş bitirme belgesine konu işin nevi itibariyle bir kısmının değil, işin tamamının sadece ihale tenzilatı farklı olarak yapıldığı, bu durumun sözleşmenin devri anlamına geldiği, ayrıca bedel içermeyen bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği, ayrıca uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarı bulunmayan iş deneyim belgelerinin geçerli olabilmesi için, eksik belgelerin belgeyi düzenleyen makamdan alınacak resmi yazılarla tevsik edilmesi ve bu belgelerin teklif zarfı içerisinde sunulması gerektiği, ihale tarihi olan 16.07.2013 tarihinden sonra 11.10.2013 tarihinde düzenlenen iş deneyim belgesinin kabul edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı, bu nedenlerle, düzeltici işlem kararı ile Dereli İnş. Taah. Turz. Nak. ve Hayv. Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin değerlendirmeye alınmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale, İller Bankası Anonim Şirketi İhale Dairesi Başkanlığı tarafından birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Pınarbaşı(Kastamonu) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” ne ilişkindir.

11.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararından, ihaleye 24 isteklinin katıldığı, 7 isteklinin İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda değerlendirme dışı bırakıldığı, Dereli İnşaat Taahhüt Turizm Nakliyat ve Hayvancılık Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin “DERELİ İNŞAAT TAAHHÜT NAKLİYAT VE HAYVANCILIK TİCARET LTD. ŞTİ.nin teklifi ekinde Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığımız tarafından düzenlenen Vakfıkebir (Trabzon) kanalizasyon inşaatına ait İş Deneyim Belgesi (Alt Yüklenici – İş Bitirme) sunulmuştur.

İhale komisyonunca tereddüt oluşan konuların incelenmesi amacıyla Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığımızdan temin edilen belgeler üzerinden yapılan incelemede; söz konusu işe ait alt yüklenici sözleşmesinde, herhangi bir sözleşme bedeli olmadığı, sadece “müteahhit firmanın işveren idareye yapacağı hak edişin arka kapağındaki tenzilatsız rakamdan %50 (yüzdeelli) tenzilatla (KDV hariç) yapmayı taahhüt etmiştir.” ibaresi yer aldığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin İş deneyim tutarının tespiti başlıklı 46. Maddesinde “(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.”

Belge için başvuru başlıklı 45. Maddesinde “f) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı (Değişik ibare:RG-8/9/2009-27343) bedel içeren sözleşme, ...” ile başvurulur, hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler dikkate alınarak teklif ekinde sunulan İş Deneyim (Alt Yüklenici – İş Bitirme) belgesinin bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olmadığından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45. Ve 46. Maddeleri gereğince değerlendirme dışı bırakılmıştır.” olarak belirlendiği, Kamu İhale Kurumunun internet sitesinde yer alan sınır değer hesaplama aracı kullanılmak suretiyle 2.644.011,02 TL olarak belirlenen sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulduğu, sunulan açıklamaların idarece yeterli görülmediği ve ihalenin başvuru sahibi Altınbaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti. tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığına yönelik iddialar içeren 30.09.2013 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Söz konusu şikâyet başvuru üzerine idarece “…söz konusu işe ait yüklenici sözleşmesinin 4 üncü maddesinde; “bu işin birim birim fiyat; İdare ile Müteahhit firma arasında 10.12.1998 tarihinde akdedilen sözleşmede görüldüğü gibidir. Taşeron bahse konu işi kati kabulü dahil olmak üzere, müteahhit firmanın işveren idareye yapacağı hak edişin arka kapağındaki tenzilatsız rakamdan %50 (yüzdeelli) tenzilatla (KDV hariç) yapmayı taahhüt etmiştir.” Hükmüne yer verilmek suretiyle sözleşmenin belirlenebilir bir bedel içerdiği,

(Nitekim Kamu İhale Kurumu’nun 26.07.2010 tarih ve 2010/UH.I-2237 nolu kararında, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının b/2 bendinin, sözleşme bedelinin şeklen yazılmış olması koşulunu getirmediğini, sözleşme bedelinin fatura ve benzeri belgelerle belirlenebildiği hallerde, sözleşmenin bir bedel içerdiğinin kabulünün gerekli olduğu belirtilmiştir.)

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46. maddesinde yer alan “(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.” Hükmü uyarınca Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığınca 11.10.2013 tarihinde düzenlenen Alt yüklenici – İş Deneyim belge tutarının 257.195,84 TL., güncellenmiş tutarının ise 4.609.703,16 TL olduğu dikkate alındığında,

Firmanızın 4.609.703,16 TL olan iş deneyim belge tutarının; İdari Şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde öngörülen “İstekli tarafından teklif edilen bedelin %100’ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması” kriterini karşılayıp karşılamadığı yönünde yapılan incelemede;

Firmanız tarafından teklif edilen 2.649.676 TL.’nin, idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yer alan “% 100’den az olmama” şartını karşılaması sebebiyle, Pınarbaşı (KASTAMONU) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi İhale için yeterlik kriterini sağladığı,” yönündeki tespitlere dayalı olarak, düzeltici işlem kararı alınmıştır. Alınan düzeltici işlem kararının uygulanmasına yönelik olarak düzenlenen 28.10.2013 tarihli ikinci komisyon kararında, Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti.ne ait teklif değerlendirmeye alınarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen bedelin %100'ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin teklifleri kapsamında sunulması gerektiği, 7.6’ncı maddesinde, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan “ A/III veya A/IV grubu işler ” in benzer iş olarak kabul edileceği, 7.6.1’inci maddesinde ise, inşaat mühendisliğine ilişkin mezuniyet belgesi/diplomasının ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif doyasında, İller Bankası Anonim Şirketi Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığınca 24.01.2013 tarih ve 3424 sayı ile “Vakfıkebir (Trabzon) Kanalizasyon İnşaatı” yapım işine ilişkin olarak düzenlenmiş bir alt yüklenici iş bitirme belgesi sunulmuştur. Söz konusu belgede, esas işin sözleşme tarihi 25.09.1998, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin tarihi 26.08.2006, esas işin kabul tarihi 26.03.2009 ve belge tutarı 325.383,13 TL olarak gösterilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin alt yükleniciler için düzenlenecek iş deneyim belgelerine ilişkin hükümler içeren “Belge düzenleme koşulları” 44’üncü maddesinde “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

…

olarak düzenlenir.” hükmü,

“Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

f) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.” hükmü,

“İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “ İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.” hükmü ile,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “ (1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükümleri yer almaktadır.

İhale komisyonunca mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesi aşamasında ilgili daireden alt yüklenici iş bitirme belgesine dayanak sözleşme istenilmiş ve sözleşmede bir bedel belirtilmediği görülerek, Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığına yazılan 21.08.2013 tarih ve 38706 sayılı yazı ile, sözleşme bedeli içermeyen alt yüklenici sözleşmesine istinaden iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenmeyeceği, belge tutarının tespitinde %50 tenzilatın dikkate alınıp alınmadığı hususlarında bilgi talep edilmiştir.

Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığının 02.09.2013 tarih ve 40535 sayılı cevabî yazısında “Söz konusu belge tutarı alt yüklenicinin sözleşme kapsamında yapmış olduğu 06.11.2006 tanzim tarihli 50 nolu hak edişten (50 dahil) 05.03.2009 tanzim tarihli 74 (kesin) nolu hak edişe kadar olan sözleşme fiyatları ile geriye kalan 581.797,35 (sözleşme fiyatları ile indirimsiz) işleri kapsamaktadır.

Alt yüklenici ana sözleşme kapsamında tenzilatsız 181.797,35 TL, % 30 kapsamında ise tenzilatsız 332.594,33 TL olmak üzere toplam 514.391,68 TL iş yapmıştır. Bu durumda altyüklenici sözleşmesindeki % 50 tenzilat uygulandığında belge tutarı 257.195,84 TL. olmaktadır.

Başkanlığınızca yürütülen söz konusu ihale işlemlerinde Vakfıkebir (Trabzon) kanalizasyon inşaatına ait İş Deneyim Belgesi (alt yüklenici – iş bitirme) belge tutarının257.195,84 TL alınması gerekmektedir.

Başkanlığımızca verilen 24.01.2013 tarih ve 3424 sayılı iş deneyim belgesinde tenzilat miktarı sehven ana sözleşmedeki tenzilat uygulandığından iş deneyim belgesinin aslı yükleniciden iade etmesi istenecek olup, belge tutarı 257.195,84 TL olarak düzeltilecektir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Daha sonra, Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığınca 11.10.2013 tarih ve 48298 sayı ile “Vakfıkebir (Trabzon) Kanalizasyon İnşaatı” yapım işine ilişkin olarak yeniden bir alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmiş ve söz konusu belgede idarece sehven yapıldığı ifade edilen hatalar düzeltilerek, esas işin sözleşme tarihi 10.12.1998, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin tarihi 26.08.2006, esas işin kabul tarihi 26.03.2009 ve belge tutarı 257.195,84 TL olarak gösterilmiştir.

Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti. tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu ekinde, isteklinin alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesi yönündeki talebini içeren dilekçesi, yüklenici ile yaptıkları sözleşme, yüklenici ile yapılan sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri ile hak ediş tutarlarını gösterir belge yer almaktadır.

Anılan istekli ile yüklenici arasında akdedilen taşeron sözleşmesinin “Taşeronun teklif fiyatı” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu işin birim fiyatı; idare ile müteahhit firma arasında 10.12.1998 tarihinde akdedilen sözleşmede görüldüğü gibidir. Taşeron bahse konu işi kati kabulü dahil olmak üzere, müteahhit firmanın işveren idareye yapacağı hakedişin arka kapağındaki tenzilatsız rakamdan %50(yüzdeelli) tenzilatla (KDV hariç) yapmayı taahhüt etmiştir.” hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca, sözleşmenin 12’inci maddesinden, taşeronun 50 nolu hak edişteki imalatlarla başlayıp, işin kesin kabulüne kadar sözleşeme konusu işi yürüteceği anlaşılmaktadır.

Teklif dosyasında sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesine dayanak sözleşmede toplam bir bedel belirtilmemiş olmasına rağmen, birim fiyatların 1998 yılı birim fiyatlarına %50 tenzilat uygulanarak belirleneceği açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu durumda belirsizliğin kaynağının, işin miktarı noktasında olduğu, 50 nolu hakedişten işin bitimine kadar yapılacak imalatların toplam miktarının sözleşmenin akdedildiği aşamada belirli olmadığı, bu durumda ilgili Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için bedel içeren bir sözleşme bulunması gerektiğine yönelik hükmünün lafzi değil, amaçsal yorumlanması gerektiği, söz konusu sözleşmenin tutar olarak bir bedel içermese dahi, birim fiyatın belirlenebilir bir şekilde sözleşme metninde belirtildiği, bu belirlemenin toplam sözleşme bedelini kesin bir şekilde tespit etmeye imkan verdiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “… uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarı bulunmayan iş deneyim belgelerinin geçerli olabilmesi için, eksik belgelerin belgeyi düzenleyen makamdan alınacak resmi yazılarla tevsik edilmesi ve bu belgelerin teklif zarfı içerisinde sunulması gerektiği” yönündeki iddiasına ilişkin olarak ise,

İddiaya dayanak gösterilen düzenlemenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Geçici 2’nci maddesinde “1/1/2003 tarihinden önce alınmış belgelerin bu Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamakla birlikte; uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyen merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgeler, ihale komisyonlarınca değerlendirilir.” olarak yer aldığı, halbuki ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan iş bitirme belgesinin geçici kabul tarihinin 26.03.2009, düzenlenme tarihinin 24.01.2013 olduğu, bununla birlikte belge üzerinde belge tutarına ilişkin bir eksiklik bulunmadığı, belgeye dayanak sözleşmede bedel bulunmadığına yönelik 11.09.2013 tarihli karardaki değerlendirmenin, ihale komisyonunca yapılan ek incelemeler sonucunda tespit edildiği görülmüş olup, söz konusu iddiaların dayanaksız olduğu anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde yer alan “ (1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmüne istinaden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında yer alan 24.01.2013 tarihli iş bitirme belgesi ile ilgili, belgeyi düzenleyen idareden bilgi talebi istenilmesi üzerine, belge tutarının hatalı hesaplandığı fark edilerek, 11.10.2013 tarihli ikinci bir belge düzenlenmiş ve ihaleyi yapan idarece hataları giderilerek tekrar düzenlenen 11.10.2013 tarihli alt yüklenici iş bitirme belgesine ait güncellenmiş belge tutarı (4.609.703,16 TL) esas alınarak değerlendirme yapılmıştır. Bu noktada, yeterlik kriterinin değerlendirilmesinde dikkate alınan iş bitirme belgesinin düzenlenme tarihinin ihale tarihinden sonraki bir tarih olmasının istekliden kaynaklanmadığı, belgeyi düzenleyen idareye ait olan hatanın, ihale üzerinde bırakılan istekliye atfedilemeyeceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işin tamamının ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından gerçekleştirildiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı, zira gerek belgeyi düzenleyen idarenin yazısından, gerekse iş bitirme belgesine dayanak sözleşmeden alt yüklenici iş bitirme belgesi kapsamında 50 nolu hakediş ile başlayan imalatların gerçekleştirildiği hususunun tespit edilebildiği, yapılan işlemlerin sözleşmenin devri olarak da değerlendirilemeyeceği, taşeron sözleşmesinin işin asıl yüklenicisi ile Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti. arasında akdedildiği anlaşılmıştır.

Ancak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “… Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır… ” hükmüne yer verilmiştir. Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığının 02.09.2013 tarihli yazısından alt yüklenici sözleşmesine konu işin, 50 nolu hak edişten (50 dahil) 74 (kesin) nolu hak edişe kadar olan ve geriye kalan işleri kapsadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda, idarece, Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesine konu iş kapsamında, asıl işin belli bir aşamadan sonraki tüm kısımlarının mı tamamlandığı, yoksa nevi itibariyle asıl işten kısım olarak ayrıştırılabilen, bir veya birden fazla iş kısmının baştan sona kadar yapılmasının mı öngörüldüğü hususunun araştırılarak, sunulan iş deneyimini gösteren belgenin tutarının tekrar değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıya aktarılan hükmünde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi halinde, alt yükleniciler için iş deneyim belgesi düzenlenebileceği öngörülmüştür. Alt yüklenici sözleşmesi kapsamında yapılacak işlerden nevi itibariyle bir bütünlük arzeden iş kısmına/kısımlarına ait bedelin hesaplanarak, belge tutarının tespit edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhaleye katılan diğer isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgeler incelendiğinde, Çeltaş İnşaat Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Özkardeşler İnşaat Hafriyat Nak. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından da alt yüklenici iş bitirme belgelerinin sunulduğu görülmüştür. Eşit muamele ilkesi gereğince, yukarıda incelenen hususlar yönünden ihalede sunulan tüm alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile ilgili gerekli araştırmanın idarece yapılarak, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının yenilenmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalede sunulan alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile ilgili olarak idarece gerekli araştırmaların yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “ İlk kesinleşen ihale kararında değerlendirme dışı bırakılan Dereli İnş. Taah. Turz. Nak. ve Hayv. Tic. Ltd. Şti.’nin yapmış olduğu şikâyet başvurusu üzerine, teklifin değerlendirmeye alınarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş bitirme belgesine konu işin nevi itibariyle bir kısmının değil, işin tamamının sadece ihale tenzilatı farklı olarak yapıldığı, bu durumun sözleşmenin devri anlamına geldiği, ayrıca bedel içermeyen bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği, ayrıca uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarı bulunmayan iş deneyim belgelerinin geçerli olabilmesi için, eksik belgelerin belgeyi düzenleyen makamdan alınacak resmi yazılarla tevsik edilmesi ve bu belgelerin teklif zarfı içerisinde sunulması gerektiği, ihale tarihi olan 16.07.2013 tarihinden sonra 11.10.2013 tarihinde düzenlenen iş deneyim belgesinin kabul edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı, bu nedenlerle, düzeltici işlem kararı ile Dereli İnş. Taah. Turz. Nak. ve Hayv. Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklifin değerlendirmeye alınmasının mevzuata aykırı olduğu ” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesine ilişkin olarak, asıl işin belli bir aşamadan sonraki tüm kısımlarının mı tamamlandığı, yoksa nevi itibariyle asıl işten kısım olarak ayrıştırılabilen, bir veya birden fazla iş kısmının baştan sona kadar yapılmasının mı öngörüldüğü hususlarında idarece gerekli araştırmaların yapılarak, teklifin tekrar değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “ Düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihale, İller Bankası Anonim Şirketi İhale Dairesi Başkanlığı tarafından birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “ Pınarbaşı(Kastamonu) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi ”ne ilişkindir.

11.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararından, ihaleye 24 isteklinin katıldığı, 7 isteklinin İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda değerlendirme dışı bırakıldığı, Dereli İnşaat Taahhüt Turizm Nakliyat ve Hayvancılık Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin “ teklif ekinde sunulan İş Deneyim (Alt Yüklenici – İş Bitirme) belgesinin bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olmadığından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45. ve 46. Maddeleri gereğince” değerlendirme dışı bırakıldığı, aşırı düşük sınır değerin 2.644.011,02.-TL olarak belirlendiği ve sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, sunulan açıklamaların idarece yeterli görülmeyerek ihalenin başvuru sahibi Altınbaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Daha sonra, Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti. tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığına yönelik iddialarına yönelik idareye yapılan şikayet başvurusu sonucunda, idarece alınan kararda,

“…söz konusu işe ait yüklenici sözleşmesinin 4 üncü maddesinde; “bu işin birim birim fiyat; İdare ile Müteahhit firma arasında 10.12.1998 tarihinde akdedilen sözleşmede görüldüğü gibidir. Taşeron bahse konu işi kati kabulü dahil olmak üzere, müteahhit firmanın işveren idareye yapacağı hak edişin arka kapağındaki tenzilatsız rakamdan %50 (yüzdeelli) tenzilatla (KDV hariç) yapmayı taahhüt etmiştir.” Hükmüne yer verilmek suretiyle sözleşmenin belirlenebilir bir bedel içerdiği,

(Nitekim Kamu İhale Kurumu’nun 26.07.2010 tarih ve 2010/UH.I-2237 nolu kararında, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının b/2 bendinin, sözleşme bedelinin şeklen yazılmış olması koşulunu getirmediğini, sözleşme bedelinin fatura ve benzeri belgelerle belirlenebildiği hallerde, sözleşmenin bir bedel içerdiğinin kabulünün gerekli olduğu belirtilmiştir.)

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46. maddesinde yer alan “(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.” Hükmü uyarınca Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığınca 11.10.2013 tarihinde düzenlenen Alt yüklenici – İş Deneyim belge tutarının 257.195,84 TL., güncellenmiş tutarının ise 4.609.703,16 TL olduğu dikkate alındığında,

Firmanızın 4.609.703,16 TL olan iş deneyim belge tutarının; İdari Şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde öngörülen “İstekli tarafından teklif edilen bedelin %100’ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması” kriterini karşılayıp karşılamadığı yönünde yapılan incelemede;

Firmanız tarafından teklif edilen 2.649.676 TL.’nin, idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yer alan “% 100’den az olmama” şartını karşılaması sebebiyle, Pınarbaşı (KASTAMONU) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi İhale için yeterlik kriterini sağladığı,” şeklinde belirtilen gerekçeler üzerinden düzeltici işlem kararı alınarak, Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifin değerlendirmeye alınarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5 inci maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 100'ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin teklifleri kapsamında sunulması gerektiği, 7.6’ncı maddesinde, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan “A/III veya A/IV grubu işler”in benzer iş olarak kabul edileceği, 7.6.1’inci maddesinde ise, İnşaat Mühendisliğine ilişkin mezuniyet belgesi/diplomasının ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti. tarafından teklif doyasında, İller Bankası Anonim Şirketi Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığınca 24.01.2013 tarih ve 3424 sayı ile “ Vakfıkebir (Trabzon) Kanalizasyon İnşaatı ” yapım işine ilişkin olarak düzenlenmiş bir alt yüklenici iş bitirme belgesi sunulmuştur. Söz konusu belgede, esas işin sözleşme tarihi 25.09.1998, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin tarihi 26.08.2006, esas işin kabul tarihi 26.03.2009 ve belge tutarı 325.383,13.-TL olarak gösterilmiştir.

4734 sayılı Kanunun iş deneyim belgelerine ilişkin amir hükmü olan “ İhaleye katılımda yeterlik kuralları ” başlıklı 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında,

“ (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.)__İstekli tarafından kamu veya özel sektöre** bedel içeren bir sözleşme** kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;…” hükmü yeralmaktadır.

Kanunun yukarıda aktarılan amir hükmünde, sözleşmenin mutlaka bir bedel içermesi gerektiği vurgulanmış olup, bedel içermeyen sözleşmeler üzerinden düzenlenen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı açık olarak belirtilmiştir.

Bu kapsamda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin alt yükleniciler için düzenlenecek iş deneyim belgelerine ilişkin hükümler içeren “ Belge düzenleme koşulları ” 44’üncü maddesinde,

“İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığıbedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

…

olarak düzenlenir.” hükmü ile,

“Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde,

“İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

_f) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığıbedel içeren sözleşme , yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.”_hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, alt yüklenici iş deneyim belgesinin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veyaasıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyladüzenlenebileceğinin açık olduğu,

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “ bedel içeren sözleşme ” ifadesinden, yapım işi ihalelerine yönelik düzenlenen sözleşmelerin hukuki anlamda Türk Borçlar Kanunu kapsamında “ Eser Sözleşmesi ” niteliğinde olduğu ve bu tür sözleşmede eseri bir proje bütünlüğü içinde meydana getirecek olan iş kalemi ve/veya iş grupları toplamına karşılık gelen toplam parasal tutarın sözleşme bedelini oluşturduğu anlamının açık çıktığı hususları göz önüne alındığında, sözleşmede sadece, alt yüklenicinin sözleşme kapsamında yapmış olduğu 06.11.2006 tanzim tarihli 50 nolu hak edişten (50 dahil) 05.03.2009 tanzim tarihli 74 (kesin) nolu hak edişe kadar olan sözleşme fiyatları ile alt yüklenici ana sözleşme kapsamında tenzilatsız 181.797,35 TL, % 30 kapsamında ise tenzilatsız 332.594,33 TL olmak üzere toplam 514.391,68 TL iş yapıldığı ve altyüklenici sözleşmesindeki bu bedele % 50 tenzilat uygulandığında belge tutarının 257.195,84 TL olduğu şeklindeki kabul ile bedel olduğu belirtilmesinin eser sözleşmesi kapsamında hukuken “ bedel içeren sözleşme ” olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan Dereli İnşaat Taahhüt Nakliyat ve Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacı ile sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin mevzuat kapsamında alt yüklenici sözleşmesinde bedel olmadığı gerekçesi ile geçerli olmadığı, bu itibarla idarece anılan alt yüklenici iş deneyim belgesinin geçerli olarak kabul edilmesinin yerinde olmadığına ilişkin “ Düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündekidüşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi