KİK Kararı: 2013/UY.II-4571

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/077
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 04.12.2013
Karar No : 2013/UY.II-4571
BAŞVURU SAHİBİ:
Ali Haydar Saygılı , NASUHİ CAD. BÜYÜK ÇARŞI İŞ HANI KAT : 2 NO : 75 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yakınca Belediye Başkanlığı, Yakınkent Cad 1.Cad 44920 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/111238 İhale Kayıt Numaralı "Köy İçi Ve Karlık Mah Bozulan Kilittaşların Sökülüp Yeni Kilittaş Döşenmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yakınca Belediye Başkanlığıtarafından 10.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Köy İçi ve Karlık Mah. Bozulan Kilittaşların Sökülüp Yeni Kilittaş Döşenmesi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 27.11.2013tarih ve 36604sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4246sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38’inci ve 45’inci maddesi hükümlerine uygun olmadığı kanaatinde olunduğu, anılan isteklinin teklifinde açıklanan yaklaşık maliyete göre % 36,53 oranında bir indirim yapıldığının anlaşıldığı, bu orandaki yüksek bir indirim ile piyasa şartlarında mevzuata uygun proforma fatura oluşturulmasının mümkün olmadığı, bahsi geçen istekli proforma fatura kullanmadan rayiç bedeller üzerinden analiz yaparak aşırı düşük teklif açıklamasında bulundu ise söz konusu isteklinin teklif birim fiyatlarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38’inci maddesinin (a) ve (c) fıkrasında yer alan ilkelere aykırı bir teklif olacağı kanaatinde olunduğu, diğer yandan birim fiyat teklif cetvelindeki imalat kalemlerinin analiz formatında bulunan nakliye ve diğer kalemlerinin analizlerini mevzuata uygun olarak tespit etmediği kanaatinde olunduğu, asgari ücretin altında işçi çalıştırmadan mevzuata uygun olarak nakliye ve diğer kalemlerin analizi yapılarak savunma verilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle açıklama istenilen kalemler için idarece verilen analiz formatındaki tüm kalemlerin yeniden incelenmesi gerektiği ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin değerlendirileceği, aynı maddenin ikinci fıkrasında başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır.

Başvuru sahibinin 27.11.2013 tarih ve 36604 sayı ile Kurum kaydına alınan dilekçesinin incelenmesi neticesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunu belirtmeksizin söz konusu açıklamanın mevzuata aykırı olduğunun düşünüldüğü varsayımından hareketle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının yeniden değerlendirilmesine yönelik taleplere yer verildiği ve söz konusu dilekçede yer verilen ifadelerin iddia olmaktan uzak, ihtimal, şüphe ve kanaat bildirilmesi şeklinde olduğu, şikâyet konusu yapılan bir iddianın söz konusu olmadığı ve somut delillerle desteklenmeyip soyut nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38’inci ve 45’inci maddesi hükümlerine uygun olmadığı kanaatinde olunduğu, anılan isteklinin teklifinde açıklanan yaklaşık maliyete göre % 36,53 oranında bir indirim yapıldığının anlaşıldığı, bu orandaki yüksek bir indirim ile piyasa şartlarında mevzuata uygun proforma fatura oluşturulmasının mümkün olmadığı, bahsi geçen istekli proforma fatura kullanmadan rayiç bedeller üzerinden analiz yaparak aşırı düşük teklif açıklamasında bulundu ise söz konusu isteklinin teklif birim fiyatlarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38’inci maddesinin (a) ve (c) fıkrasında yer alan ilkelere aykırı bir teklif olacağı kanaatinde olunduğu, diğer yandan birim fiyat teklif cetvelindeki imalat kalemlerinin analiz formatında bulunan nakliye ve diğer kalemlerinin analizlerini mevzuata uygun olarak tespit etmediği kanaatinde olunduğu, asgari ücretin altında işçi çalıştırmadan mevzuata uygun olarak nakliye ve diğer kalemlerin analizi yapılarak savunma verilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle açıklama istenilen kalemler için idarece verilen analiz formatındaki tüm kalemlerin yeniden incelenmesi gerektiği ” şeklinde belirtilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince iddianın şekil yönünden reddine ilişkin “ Başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasının incelemesi sonucunda itirazen şikayet dilekçesinde ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle iddiası ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiasının, somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddiasına ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi