KİK Kararı: 2013/UY.II-4319

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/074
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 20.11.2013
Karar No : 2013/UY.II-4319
BAŞVURU SAHİBİ:
Deng İnşaat Tic.Ltd.Şti., RAGIPBEY MAH. 18. SOK. NO : 9/1-A MANİSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Turgutlu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Turan Mahallesı Yedıeylül Yolu 23 45400 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/101507 İhale Kayıt Numaralı "Kültür Ve Gençlik Merkezi Binası" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Turgutlu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 22.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kültür ve Gençlik Merkezi Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 11.10.2013 tarih ve 31909 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3661 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, idareye yaptıkları şikayet başvurusunda, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili belgelerin sunulup sunulmadığı ve analizlerin sunulup sunulmadığı hususlarında bilgi istediklerini, idarenin cevabi yazısında anılan isteklinin açıklamasının uygun ve yeterli görüldüğünün belirtildiği, söz konusu açıklamada bazı iş kalemleri için proforma fatura veya fiyat teklifi ile açıklanarak, ekinde maliyet/ satış tutarı tespit tutanağına yer verilmesi ve bu tutanaklarda meslek mensubunun onayının yer alması gerektiği düşüncesinde olduklarını, idarenin cevabından söz konusu isteklinin açıklamasında idarenin kârsız birim fiyatlarını kullandığının anlaşıldığı, sonuçta anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı düşüncesinde oldukları belirtilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikâyet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikâyetin tarihi ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi "soyut" ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir. Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan Yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Yer verilen mevzuat maddeleri çerçevesinde, Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli ve istekli olabileceklerin haklarını veya menfaatlerini korumalarını sağlamak amacıyla “şikâyet” sürecine ilişkin düzenlemelere yer vermekle birlikte idarelerin ihtiyaçlarını Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde karşılarken şikâyet hakkının kötüye kullanılarak sürecin gereksiz şekilde kesintiye uğramasını engellemek için bazı önlemler almıştır. Bu çerçevede alınan önlemlerden biri olan varsayımlara dayalı, herhangi bir mesnetten yoksun soyut iddiaların reddedilmesi hususuna ise mevzuatta çeşitli şekil şartlarından önce yer verilmiştir. Dolayısı ile idarelerce ihtiyacın karşılanmasında sürecin gereksiz şekilde kesintiye uğramaması ve şikâyet hakkının suistimal edilmesini önlemek için dayanaklarıyla ortaya konmayan iddiaların reddedilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunda şikâyete konu işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin varsayımlara dayalı iddialara yer verdiği anlaşılan başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde istenilen şekil şartlarını taşımadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde; ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olup olmadığının incelenmesi gerektiğine yönelik net bilgi veya somut deliller olmaksızın genel ifadelere yer verdiği anlaşıldığından söz konusu iddiaların şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle,“ idareye yaptıkları şikayet başvurusunda, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili belgelerin sunulup sunulmadığı ve analizlerin sunulup sunulmadığı hususlarında bilgi istediklerini, idarenin cevabi yazısında anılan isteklinin açıklamasının uygun ve yeterli görüldüğünün belirtildiği, söz konusu açıklamada bazı iş kalemleri için proforma fatura veya fiyat teklifi ile açıklanarak, ekinde maliyet/ satış tutarı tespit tutanağına yer verilmesi ve bu tutanaklarda meslek mensubunun onayının yer alması gerektiği düşüncesinde olduklarını, idarenin cevabından söz konusu isteklinin açıklamasında idarenin karsız birim fiyatlarını kullandığının anlaşıldığı sonuçta anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı düşüncesinde oldukları ” şeklinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** Başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen birinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre; başvuru sahibinin iddiasının incelemesi sonucunda başvuru dilekçesinde ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle iddiası ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiasının, somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddia kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi