KİK Kararı: 2013/UY.II-3832 (2 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/063
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 02.10.2013
Karar No : 2013/UY.II-3832
BAŞVURU SAHİBİ:
Nur-Soy İnş. Uls. Nak. San. Ve Tic. A.Ş. - Üçer İnş. Ve Tic. A.Ş., KOZA SOK. 114/5 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çorum İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü, Mimar Sinan Mah. İnönü Cad. No:167 19100 ÇORUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/65761 İhale Kayıt Numaralı "Çorum Eğitim Ve Araştırma Hastanesi İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çorum İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğütarafından 10.06.2013 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Nur-Soy İnş. Uls. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Üçer İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 19.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin bila tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.09.2013 tarih ve 29077 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3293 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ön yeterlik değerlendirme sonuç tutanağında şirket ortaklık süresinden dolayı iş deneyim belgesinin istenen asgari tutarı karşılamadığının bildirildiği, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine verilen cevap yazısında Salim Yıldızak’ın 13.09.2012 tarihinde şirketin %51 hissesine sahip olduğu ve ilan tarihinden geriye doğru 1 yılı doldurması gerektiği gerekçe gösterilerek İş Ortaklığı’nın yeterli görülmediğinin bildirildiği, 13.09.2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nin Üçer İnşaat ve İlksu İnşaat’ın birleşme sözleşmesinin tescil edildiği Gazete olduğu, 03.11.2008 tarih ve 7180 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden Salim Yıldızak’ın İlksu İnşaat’ın 03.11.2008 tarihinden beri %51’inden fazla hissesine sahip olduğu, 13.09.2012 tarihinde Üçer İnşaat ile İlksu İnşaat’ın birleştiği, söz konusu iş deneyim belgesinin sahibi Salim Yıldızak’ın şirket birleşme yoluyla şirketteki ortaklığının 03.11.2008 tarihinden başlayarak %51’lik hisse oranıyla halen devam ettiği, ihale dosyası içinde sunulan SMMM onaylı ortaklık durum belgesinde, belge düzenleme tarihinden geriye doğru 1 yıllık süre içinde kesintisiz olarak Üçer firmasının ortağı olduğunun mevzuata uygun standart form ile belgelendirildiği, 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı gereği birleşen şirketlerin belgelerinin geçmişten gelen süreleriyle beraber kullanılacağının belirtildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesi İnşaatı” işi ihalesi olarak belirtildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, bahse konu ön yeterlik değerlendirmesine 13 adayın katıldığı, Taşyapı İnşaat San. A.Ş., Atlı İnşaat & Hüsamettin Peker & Emi Yol Yapı & Tisan Ortak Girişimi, İntes & Yapımaks & Oze & Mafer & Yapı STS İnşaat Ortak Girişimi, AKM Yapı & Nuhoğlu İnşaat & Dalgıçlar İnşaat Ortak Girişimi’nin sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin istenilen asgari tutarı karşılamadığı gerekçesiyle, başvuru sahibi Nur-Soy İnş. Uls. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Üçer İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından iş ortaklığını oluşturan firmalardan Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.nin %51 ortağı Salim Yıldızak’a ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, bahse konu kişinin anılan tüzel kişiliğin ihaleye davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır şirkete ortak olma şartını sağlamadığı gerekçesiyle yeterli bulunmadığı, Yüksel & Durmaz İnşaat Ortak Girişimi, Ermit Mühendislik & YSE Yapı Ortak Girişimi, Öztaş İnşaat & Sigma İnşaat Ortak Girişimi, Özaras Grup & İntekar Yapı & Didoray İnşaat Ortak Girişimi, Sarıdağlar İnşaat & Pekintaş İnşaat Ortak Girişimi, Gülermak Ağ. San. İnşaat A.Ş. Porr Bau GMBH & İntim İnşaat Ortak Girişimi ve Limak İnşaat & Yıldızlar İnşaat Ortak Girişimi’nin yeterli bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliği’nin “İş Deneyim Belgelerinin Değerlendirilmesi” başlıklı 48’inci maddesinin altıncı fıkrasında “(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

c) Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları; beşte bir oranında,

ç) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,

1) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

2) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında,

e) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların belge tutarları, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının üzerinden yukarıda belirtilen esaslar uyarınca,

dikkate alınır.” hükmüne yer verildiği görülmüştür.

19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul kararında “…Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.

Bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.

Bununla birlikte, Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ve tasfiyesiz sona eren şirkete veya işletmeye ait bütün malvarlığı unsurları ile hak ve borçlar külli halefiyet ilkesi gereği devralan ya da yeni kurulan şirkete geçecek olup, bütün bu hususların sonucu olarak da yasaklı olan şirketin ortakları veya işletme sahibi ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki, devralan ya da yeni kurulan bir şirket aracılığıyla devam ettirilmektedir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

…

6-Birleşme işlemlerine taraf şirketlerin bu işlemlerle ilgili belge ve bilgilerini ihalelere katılımda teklifleri kapsamında sunması; idarelerce bu şirketlerin sunduğu belgelerdeki bilgilerin değerlendirilmesi ve yasaklılık teyidinin de birleşen şirketler ve ihaleye katılan aday/ istekli ile bu isteklinin sermaye şirketi olması durumunda yarıdan fazla hissesine sahip kişiler dikkate alınarak yapılması gerektiğine,

…

karar verildi.” denilmektedir.

Düzenleyici Kurul kararında da devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin yeni kurulan şirkete geçeceği kararı alınmış olup, bu karar yalnızca tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgesinin yeni kurulan şirkete geçeceğini belirtmekte olup, somut olayda şirkete değil, şirketin ortağı olan gerçek kişiye ait iş deneyim belgesi söz konusudur.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, bahse konu iş yönetme belgesinin sahibi Salim Yıldızak’ın Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.nin toplam sermayesine tekabül eden 25.000 adet payın 12.750 adedine hisse devri yoluyla 06.09.2012 tarihinde sahip olduğu ve bahse konu pay miktarının Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.nin hisse oranının %51’ine tekabül ettiği anlaşılmıştır. Daha sonra, 13.09.2012 tarihinde yapılan sermaye artırımında Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.nin, Salim Yıldızak’ın hisselerinin tamamının sahibi olduğu İlksu İnşaat Emlak Tekstil Gıda Orman Ürünleri İlaç Kimyevi Maddeler Elektrik Elektronik Malzemeleri İthalat İhracat Nak. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tamamını devralarak sermayesini 2.500.000,00 TL’den 2.600.000,00 TL’ye çıkardığı tespit edilmiştir. Şirket sermayesi anılan devirden sonra yalnızca %4 oranında artmış olup, Salim Yıldızak’ın İlksu İnşaat Emlak Tekstil Gıda Orman Ürünleri İlaç Kimyevi Maddeler Elektrik Elektronik Malzemeleri İthalat İhracat Nak. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ndeki hisse oranının %51’den fazla (tamamına sahip) olmasının, Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.nde de %51’den fazla olacağı anlamına gelmediği, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceğine ilişkin Kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının devralan şirkete re’sen geçmediği, dolayısıyla devralınan İlksu İnşaat Emlak Tekstil Gıda Orman Ürünleri İlaç Kimyevi Maddeler Elektrik Elektronik Malzemeleri İthalat İhracat Nak. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip olunan dönemin Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.nde geçen %51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Ayrıca, Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarından birleşme kararının 10.09.2012 tarihinde alındığı, bahse konu devirden sonra da, Salim Yıldızak’ın Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.ndeki hisse oranının %51 olarak korunduğu görülmüştür. Ne var ki, ön yeterlik ilan tarihinden (24.05.2013) sonra, 07.06.2013 tarihinde düzenlenen Salim Yıldızak’a ait, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinden, belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.nin kesintisiz olarak anılan şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğunun belirtildiği görülse de, bahse konu şirketlere ait Ticaret Sicili Gazetelerinden Salim Yıldızak’ın ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru bir yıl öncesinde, diğer bir ifadeyle 07.06.2012 tarihi ve sonrasında Üçer İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.nde kesintisiz olarak şirketin yarısından fazla hissesine sahip olmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple, bahse konu isteklinin iş deneyim belgesinin idare tarafından değerlendirmeye alınmamasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi