KİK Kararı: 2013/UY.II-3653 (18 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/060
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 18.09.2013
Karar No : 2013/UY.II-3653
BAŞVURU SAHİBİ:
Doğusu Mühendislik İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., ATATÜRK BULVARI NO:169/68 KAVAKLIDERE/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Gülabibey Mah. 798. Sokak 24100 ERZİNCAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/92272 İhale Kayıt Numaralı "Erzincan Heybeli Köyü Sulama Tesisi İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 23.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Erzincan Heybeli Köyü Sulama Tesisi İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Doğusu Mühendislik İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 05.08.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.08.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.08.2013tarih ve 27016sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.08.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3013sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şirkete ortak olmayan ancak teklifte imzası bulunan şirket müdürü hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, şirket müdürü hakkında kamu davası açıldığını bilmelerinin mümkün olmadığı,

2. İhalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlendiği,

3. Edindikleri bazı bilgilere göre ihaleye teklif veren bazı isteklilerin teklif mektubu ile teklif cetvellerinde aritmetik hatalar bulunduğu, bazı isteklilerin iş deneyim belgelerinin eksik ve kusurlu olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede Doğusu Müh. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan imza sirkülerinde, anılan tüzel kişiyi, Şahin Kılınc’ın tek imza ile temsil edeceği, sirkülerin dayanağının Kayseri 8 inci Noterliği’nden tasdikli 24.01.2013 tarihli ve 3796 yevmiye nolu karar sureti olduğu, anılan karar metninde ise Şahin Kılınc’ın müdürler kurulu başkanlığına getirildiği, şirketi tek başına atacağı imza ile temsil edebileceğinin belirtildiği, istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde ise adı geçen kişinin şirket ortağı olmadığı, anılan kişinin teklif mektubunda ve birim fiyat teklif cetvelinde imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde, maddede sayılanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş, maddenin (a) bendinde, bu Kanun veya diğer kanunlardaki hükümler gereğince, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklananlardan bahsedilmiş, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

Daha açık ifade etmek gerekirse, bir kanun hükmü gereğince, geçici veya sürekli olarak, idarelerce veya mahkeme kararıyla ihalelere katılmaktan yasaklanan bir kişinin, başkaları adına ihalelere teklif vermesi mümkün bulunmayıp, bu yasağa uyulmaması halinde istekli ihale dışı bırakılacak ve geçici teminatı gelir kaydedilecektir.

Konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinde açıklayıcı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu itibarla adı geçen Tebliğin 28.1.9.2 nci maddesinde “ 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. ” açıklaması,

Anılan Tebliğin 31 inci maddesinde “ 31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

_31.2.__4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de,_11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve isteklilerin kendileri dışında, şahıs şirketi ortakları ve yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Yasaklılık teyidi sonucunda yasaklı olduğu tespit edilenler hakkında;

a) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince başvuru veya ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm aday ve istekliler için yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen aday ve istekliler bu madde gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası gereğince, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, bu isteklilerden birinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacak, ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ikisinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde ise ihalenin iptal edilmesine karar verilecektir.

c) 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmenin imzalanacağı tarihte ihale üzerinde kalan istekli için yapılacak yasaklılık teyidi sonucu, isteklinin veya şahıs şirketi ortakları ile yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde (a) bendinde belirtilen şekilde işlemde bulunulacak ve ihalenin iptal edilmesine karar verilecek, belirtilenlerin ihale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı tesis edildiğinin tespit edilmesi halinde ise, 28.1.8.2. maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

d) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi ortakları, yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile hisseleri toplamı şirketin yarıdan fazlasını teşkil eden ortaklarının ve ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca bu kişiler hakkında 58 inci madde gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

_e)_Hakkında kamu davası açılanlar 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. ” açıklaması bulunmaktadır.

Öte yandan 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin (e) bendinde, Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtilenlerin ihaleye katılması halinde, anılan Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş,

Kanunun Dördüncü Kısmının “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, düzenlemelerin amacının, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına ihalelere katılmalarının önlenmesi olduğu açıktır.

4734 sayılı Kanunda, kanun koyucunun hakkında yasaklama kararı bulunanların başkaları adına bile olsa ihalelere katılmalarını istemediği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, başvuru sahibi tüzel kişiyi temsile yetkili şirket müdürü olan Şahin Kılınc’ın, İçişleri Bakanlığı tarafından 09.07.2013-09.07.2014 tarihleri arasında 4735 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yasaklandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, tüzel kişiyi temsile yetkili müdürün, ihale tarihi olan 23.07.2013 itibarıyla ihalelere katılmaktan geçici olarak İçişleri Bakanlığı tarafından yasaklı olduğu (09.07.2013-09.07.2014 tarihleri arasında) göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi, 17 nci maddesinin (e) bendi, 58 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.2 ve 31 inci maddeleri gereğince, yasaklı şirket müdürünün tüzel kişi adına ihaleye teklif vermesinin mümkün olmadığı, ihaleye bu şekilde teklif veren Doğusu Müh. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin, idarece ihale dışı bırakılmasının, geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ve Doğusu Müh. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı verilmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi tüzel kişi tarafından, şirket müdürü hakkında kamu davası açıldığını bilmelerinin mümkün olmadığı iddia edilmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, şirket müdürünün geçici bir süre için ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmıştır. İhalelere teklif veren isteklilerin, kamu ihale mevzuatına uygun şekilde ve basiretli bir tacir olarak davranmaları beklenilmekte olup, bu sorumluluğun, ihalelere teklif vermesi için yetkili kılınan temsilcinin, mevzuatta aranılan koşulları taşıyıp taşımadığını da kapsadığı açık olup, temsilcinin hukuki durumunu bilmemenin bir mazeret olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması** ,**usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Bahse konu ihalede, başvuru sahibinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı ve birinci iddia bakımından yapılan incelemede değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle inceleme konusu ihalede birinci veya ikinci avantajlı teklif sahibi durumuna gelemeyeceği ve herhangi bir hak kaybına veya zarara uğraması ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddialarına ilişkin olarak başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi