KİK Kararı: 2013/UY.II-3597 (11 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/058
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 11.09.2013
Karar No : 2013/UY.II-3597
BAŞVURU SAHİBİ:
Orfen İnşaat Taahüt Ve Müşavirlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi, NALÇACI CAD. EKBER SK. NO : 6/C KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Konya Yolu Üzeri No: 66 06330 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/46060 İhale Kayıt Numaralı "Kars Havalimanı Pist Rehabilitasyonu" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğütarafından 13.05.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kars Havalimanı Pist Rehabilitasyonu” ihalesine ilişkin olarak Orfen İnşaat Taahüt ve Müşavirlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.nin 10.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.07.2013tarih ve 24622sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2714sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan malzeme ve işçilik miktarlarının gerçeği yansıtmadığını ve birim fiyatların piyasa koşullarını karşılamadığını düşündükleri, tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde,

“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir.

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Kanun hükmüne paralel olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında ise “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinde başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ve dayandığı deliller ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin, tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına ilişkin, iddianınkonusu, sebepleri ve dayandığı delillerin somut ve açık olmadığı anlaşıldığından, iddianın bu hususa yönelik kısmına ilişkin olarak başvurunun şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan malzeme ve işçilik miktarlarının gerçeği yansıtmadığını ve birim fiyatların piyasa koşullarını karşılamadığı iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

_(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.)_İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ncı maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45’inci maddesinde “…

45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.…

Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz.

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

…

45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı (Ek: O-5, O-6, O-7) ve stok tespit tutanağı (Ek: O-8) sunmalarına da gerek bulunmamaktadır…

45.1.7. İstekliler tarafından, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş gruplarına ait analiz sunulması yerine bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılması kabul edilecektir.

45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir...

…45.1.9. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 16 md.) İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz.

…

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklinin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

b. Fiyat teklifleri,

c. Çimento ve demir ürünleri için üreticinin ilan edilmiş fiyat tarifeleri

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

d. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

e. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

f. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

g. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (45.1.13.1 – 45.1.13.8) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.) (Ek: 20/8/2011-28031 R.G./ 17 md.) Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen yapı elemanları için teklif edilen fiyatın, malzeme ve işçilik (gerekiyorsa nakliye de) fiyatlarının da belirtildiği proforma fatura veya fiyat teklifi ile belgelendirilmesi durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin ayrıca analiz sunulması zorunlu değildir.

45.1.13.1. Tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

…

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.

…” açıklamaları yer almaktadır.

İdarece, Maktel İnşaat ve Taahhüt A.Ş., Mehmet KOÇER ve Başak Tur. İnş. Otom. San. Tic. Ltd. Şti. olmak üzere 3 istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, bu isteklilerden Maktel İnşaat ve Taahhüt A.Ş.nin sorgulamaya süresinde cevap vermediği, Mehmet KOÇER’in açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin oluşturduğu analizlerde işçilik, malzeme ve nakliye miktarlarına detaylı olarak yer vermediği, sadece piyasadan alınan fiyat teklifine atıfta bulunarak açıklama yaptığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Başak Tur. İnş. Otom. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülerek ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarece, ihale üzerinde bırakılan istekli Başak Tur. İnş. Otom. San. Tic. Ltd. Şti.ne gönderilen 24.05.2013 tarihli yazı ile tekliflerinin aşırı düşük bulunduğu, istekli tarafından yazılı olarak açıklamada bulunulması gerektiği belirtilmiş, bahse konu yazı ekinde açıklama istenilecek iş kalemleri/grupları listesinin gönderildiği anlaşılmıştır.

Buna karşın idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılacak isteklilere, açıklama istenilecek analiz girdileri ile açıklama istenilmeyecek analiz girdileri listesinin gönderilmediği anlaşılmış, 22.08.2013 tarihli yazıyla idareden, “Aşırı düşük teklif açıklaması istenen DHMİ.01, DHMİ.02 ve DHMİ.05 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin detaylı analizler, sıralı analiz girdileri listesi ve açıklama istenilmeyecek analiz girdileri listesi” istenilmiş, idarece gönderilen cevabi yazıda, söz konusu pozların, herhangi bir kamu kurum veya kuruluşunca oluşturulan poz niteliğinde olmadığı, özel poz niteliğinde olduğu, buna göre detaylı analizlerinin ve analiz girdileri listesinin idarece oluşturulmadığı, yaklaşık maliyetin de iş kalemi/grubu belirtmek suretiyle piyasada faaliyet gösteren firmalara sorularak fiyat araştırması yapmak suretiyle belirlendiği belirtilmiştir.

Buna göre, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen isteklilerin, girdileri belirli olmayan analizlere göre açıklama yapabilmesinin mümkün olmadığı, yapılan açıklamalarda yer alan analizlerin değerlendirmesinin yapılabilmesi için bir örnek analiz veya kriter bulunmadığı, iş kalemlerinin detaylı analizin idarece belirlenmediği için, yapılacak aşırı düşük teklif açıklamalarının da belirsiz nitelikte olacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece özel poz niteliğinde oluşturulan iş kalemlerinin detaylı analizin oluşturulması, analiz girdilerinin, açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdileri listelerinin belirlenmesi, açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdileri listelerinin, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılacak isteklilere gönderilerek, teklif sorgulamasının yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “ İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan malzeme ve işçilik miktarlarının gerçeği yansıtmadığını ve birim fiyatların piyasa koşullarını karşılamadığını düşündükleri, tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin mevzuata uygun olmadığı ”şeklinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca sadece “ malzeme ve işçilik miktarlarının gerçeği yansıtmadığını ve birim fiyatların piyasa koşullarını karşılamadığı ”iddiaları yönünden inceleme yapılarak bu iddialar hakkında “ Düzeltici işlem belirlenmesine ” kararı verilmiş olup,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ malzeme ve işçilik miktarlarının gerçeği yansıtmadığını ve birim fiyatların piyasa koşullarını karşılamadığı ” iddiaları dışında kalan “** tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi** ” iddiaları hakkında Kurul çoğunluğuncaesas yönünden incelenmeden alınan karar ile, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesindeki “ malzeme ve işçilik miktarlarının gerçeği yansıtmadığını ve birim fiyatların piyasa koşullarını karşılamadığı ”iddiaları hakkında Kurulca verilen “ Düzeltici işlem belirlenmesine ” niteliğindeki karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “** tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi** ” şeklinde belirttiği iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile esas inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, komisyonca kapalı oturumda tekliflerin değerlendirilmesine yönelik gerçekleştirilen işlemler ile sınır değerin altında kalan isteklilerce aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunulan bilgi ve belgelerin içeriği ayrıntılı bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda “** tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi** ” şeklindebelirtilen iddiaların esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesindeki “ malzeme ve işçilik miktarlarının gerçeği yansıtmadığını ve birim fiyatların piyasa koşullarını karşılamadığı ”iddiaları hakkında Kurulca verilen “ Düzeltici işlem belirlenmesine ” niteliğindeki karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “** tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi** ” şeklinde belirttiği iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile esas inceleme raporunun incelenmesi sonucu; belirtilen iddialar kapsamında başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve içeriğinin, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, komisyonca kapalı oturumda tekliflerin değerlendirilmesine yönelik gerçekleştirilen işlemler ile sınır değerin altında kalan isteklilerce aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunulan bilgi ve belgelerin içeriği ayrıntılı bilemeyecek konumda olduğu hususu göz önüne alındığında, başvuruya konu belirtilen iddiaları ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda “** tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi** ” şeklindebelirtilen iddiasının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, belirtilen iddianın somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle,bu iddia dışındaki iddialar hakkındaKurul çoğunluğunca alınan “ Düzeltici işlem belirlenmesine ” niteliğindeki karara katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “ İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan malzeme ve işçilik miktarlarının gerçeği yansıtmadığını ve birim fiyatların piyasa koşullarını karşılamadığını düşündükleri, tekliflerin alınması ve değerlendirmesi, sınır değerin tespit edilmesi, sınır değer tutarının altında olan tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin mevzuata uygun olmadığı ”şeklinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine ” kararı verilmiştir.

İdarece yaklaşık maliyete esas olmak üzere oluşturulan söz konusu pozların, herhangi bir kamu kurum veya kuruluşunca oluşturulan poz niteliğinde olmadığı, özel poz niteliğinde olduğu görülmüştür. Ayrıca, idare ile yapılan yazışma sonucunda, belirtilen pozların detaylı analizlerinin ve analiz girdileri listesinin oluşturulmadığı, yaklaşık maliyetin de iş kalemi/grubu belirtmek suretiyle piyasada faaliyet gösteren firmalara sorularak fiyat araştırması yapmak suretiyle belirlendiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilere analiz girdileriyle ilgili açıklama istenilecek analiz girdileri ile açıklama istenilmeyecek analiz girdilerine ilişkin listelerin verilmediği, esasen idarenin söz konusu iş kalemleriyle ilgili kendi analizlerinin de bulunmadığı, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklaması istenilen isteklilerin, girdileri belirli olmayan analizlere göre açıklama yapabilmesinin ve bu aşamadan sonra girdi listesi belirlenmesinin mümkün olmadığı, bu durumda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının imkânsız hale geldiği, mevzuata aykırılığı belirtilen bu aykırılığın da düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte bir işlem olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen aykırılık düzeltici işlemle giderilebilecek bir aykırılık olmadığından “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle,Kurul çoğunluğunun “ düzeltici işlem belirlenmesine ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi