KİK Kararı: 2013/UY.II-3449 (4 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/057
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 04.09.2013
Karar No : 2013/UY.II-3449 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Arslanlar İnşaat Ticaret Ve Turizm Ltd Şti, GÜZELTEPE MAH. HOŞDERE CAD. NO:194/5 YUKARIAYRANCI ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adıyaman Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Hoca Ömer Mah. Gölebatmaz Cad. No:2 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/52327 İhale Kayıt Numaralı "Adıyaman(Merkez)Şehirlerarası Otogar İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adıyaman Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 14.06.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adıyaman (Merkez) Şehirlerarası Otogar İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Arslanlar İnşaat Ticaret ve Turizm Ltd. Şti.nin 30.07.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.08.2013 tarih ve 26556 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.08.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2962 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece gönderilen kesinleşen ihale kararında kararın gerekçeli bir şekilde alınmadığının görüldüğü, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin hangi gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldıklarının söz konusu kararda belirtilmediği, ihalede değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin belgelerinde değişiklik yapıldığı, bu durumun da kamera kayıtlarından anlaşılabileceği,

2. İhaleye teklif veren isteklilerden Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti. ile Seç Yapı İnş. ve Enrj. Ltd. Şti.nin ortakları ve yöneticileri arasında akrabalık ilişkisi bulunduğu, Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin internet sitesinde Seç Yapı İnş. ve Enrj. Ltd. Şti.nin "Metaş Grubu" adı altında faaliyetlerine devam ettiğinin belirtildiği, her iki isteklinin adres ve telefon numaralarının aynı olduğu, her iki şirketin ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için ortak hareket ettikleri, bu nedenle Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. İdarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararın, “Şikâyet Başvurusu Üzerine İdare Tarafından Alınacak Karar Örneği”ne uygun olmadığı, söz konusu kararda ihale kayıt numarası ile işin adının yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinde de yer verilir.” hükmü bulunmaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, söz konusu ihaleye 29 teklif verildiği, 27.06.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Mercan İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “imza sirkülerinin fotokopi olduğu” gerekçesiyle, Aker İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifinin “teklif mektubundaki tutarın rakam ve yazı ile uyuşmadığı” gerekçesiyle, Yılkanur İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “teklif mektubundaki tutarın rakam ve yazı ile uyuşmadığı” , Miroğulları İnş. ve Petr. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “ iki adet teklif mektubu sunduğu” gerekçesiyle, Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Aram İnş. Elekt. Ürt. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin “banka referans mektubu sunmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonucunda 17.349.329,30 TL tutarında bir sınır değer hesaplandığı,

Sınır değerin altında teklif veren Yavuz Kardeşler Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Özarslanlar İnş. Teks. Tic. A.Ş., Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Eseka İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Taşırsan İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Nursoy İnş. Ulus. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Uyanıklar Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Birtam İnş. Taah. Tic. A.Ş.nden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

Anılan istekliler tarafından idarece belirlenen süre içerisinde açıklama sunulmaması üzerine söz konusu isteklilerin tekliflerinin 16.07.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin ihale üzerinde bırakılan istekli, başvuru sahibi Arslanlar İnş. Tic. ve Tur. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İdarenin 17.07.2013 tarihli yazıları ile ihaleye teklif veren isteklilere ihalenin sonucunun bildirildiği, bahse konu yazılarda birinci ve ikinci avantajlı teklif sahibi istekliler ile yazının gönderildiği istekli eğer değerlendirme dışı kalmış ise değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin belirtildiği, yazıların ekinde ise 16.07.2013 tarihli ihale komisyonu kararının gönderildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararında, kendisinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği hususu ile aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin bildirildiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte söz konusu kesinleşen ihale kararının ekinde 27.06.2013 tarihli birinci ihale komisyonu kararının gönderilmemesi nedeniyle, teklif dosyaları kapsamında sunulan yeterlik belgelerinin uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı kalan isteklilerin başvuru sahibine bildirilmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde yer alan “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü gereğince, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvuruları, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörülmüştür.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yukarı yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin teklifinin “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif” olarak belirlendiği, dolayısıyla kesinleşen ihale kararında kendi teklifinin değerlendirmeye alınmama gerekçesine yer verilmemesi durumunun söz konusu olmadığı, ayrıca idare tarafından teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararı yazılarında “tekliflerinin uygun görülmeme gerekçeleri”nin açıkça belirtildiği, başvuru sahibinin bu gerekçeleri öğrenmemiş olmasının kendisinin bir hak kaybına ya da zarara uğramasına yol açmayacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Ayrıca başvuru sahibinin “ihalede değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin belgelerinde değişiklik yapıldığı, bu durumun da kamera kayıtlarından anlaşılabileceği” ne yönelik iddiasının, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8'inci maddesi uyarınca ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11'inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebeplen ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları çerçevesinde, somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı, soyut nitelikte olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Kaldı ki söz konusu iddiaya idareye şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilmediği tespit edildiğinden, iddianın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü uyarınca da reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından “ihaleye teklif veren isteklilerden Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti. ile Seç Yapı İnş. ve Enrj. Ltd. Şti.nin ortakları ve yöneticileri arasında akrabalık ilişkisi bulunduğu, Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin internet sitesinde Seç Yapı İnş. ve Enrj. Ltd. Şti.nin "Metaş Grubu" adı altında faaliyetlerine devam ettiğinin belirtildiği, her iki isteklinin adres ve telefon numaralarının aynı olduğu, her iki şirketin ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için ortak hareket ettikleri” iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası incelendiğinde, teklif mektubunda şirket adresinin “İlkbahar Mah. Turan Güneş Bulvarı 15. Cad. 286 Sokak 13/B1 Çankaya/ANKARA” şeklinde belirtildiği,

Kocaeli 3. Noterliği’nce düzenlenmiş 15.10.2010 tarihli vekaletnamede şirket müdürü olan “Ağrı ili Doğubayazıt ilçesi, Yanoba Mahallesi, 70 cilt, 28 aile sıra, 42 sıra numaralı nüfusa kayıtlı” Mirhas Çalpan’ın ihalelere teklif verme konusunda Durali Öztürk’ü yetkilendirdiği,

Teklif mektubunun Durali Öztürk tarafından imzalanmış olduğu,

Teklif dosyası kapsamında sunulan 11.05.2013 tarihli ve 8066 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirket adresinin “ İlkbahar Mah. Turan Güneş Bulvarı 15. Cad. 286 Sokak 13/B1 Çankaya/ANKARA” şeklinde, şirket ortaklarının ise “98.800 paya karşılık (% 95 oranında) Selahattin Çatak, 5.200 paya karşılık (% 5 oranında) Mirhas Çalpan” olarak belirtildiği görülmüştür.

Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.- Set İnş. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif dosyasının incelenmesi sonucunda, pilot ortak Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunda şirket adresinin “ İlkbahar Mah. Turan Güneş Bulvarı 15. Cad. 606. Sokak 13/B1 Çankaya/ANKARA” olarak belirtildiği,

Ankara 10. Noterliği’nce düzenlenmiş 08.09.2011 tarihli imza sirkülerinde “Ağrı ili, Doğubeyazıt ilçesi, Yanoba Mahallesi, 70 cilt, 28 aile sıra, 10 sıra numaralı nüfusa kayıtlı” Memet Çalpan’ın şirket müdürü olarak yetkilendirildiği,

Teklif mektubunun Memet Çalpan tarafından imzalanmış olduğu,

Teklif dosyası kapsamında sunulan 09.08.2011 tarihli ve 7876 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirket adresinin “İlkbahar Mah. Turan Güneş Bulvarı 15. Cad. 286. Sok. No:13/B Çankaya/ANKARA” şeklinde, şirket ortaklarının ise “150.000 paya karşılık (%75 oranında) Memet Çalpan, 50.000 paya karşılık (%25 oranında) Veysi Çatak” olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuruya konu ihaleye teklif veren Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti ile Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortakları ve şirket müdürlerinin aynı kişiler olmadığı, ihaleye sunulan teklif mektuplarının farklı kişiler tarafından imzalandığı, bununla birlikte anılan şirketlerin ortakları ve müdürleri arasında hısımlık bağı bulunduğu anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 11’inci maddesi çerçevesinde, ortakları arasında hısımlık bağı bulunan iki farklı şirketin ihaleye teklif vermesine engel bulunmadığı göz önüne alındığında, söz konusu durumun kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan başvuru sahibinin “ iki isteklinin adres ve telefon numaralarının aynı olduğu, her iki şirketin ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için ortak hareket ettikleri” ne ilişkin iddiası incelendiğinde, söz konusu isteklilerin telefon ve faks numaralarının farklı olduğu, şirket adreslerinin ise kapı numaraları dışında aynı olduğu tespit edilmiş, ancak bu durumun aynı adreste faaliyet gösterdikleri anlamını taşımayacağı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla bu hususun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde yer alan “alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkalar adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme” fiili kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya elektronik postayla gönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü bulunmaktadır.

İdarenin başvuru sahibinin şikâyet başvurusunda verdiği 02.08.2013 tarihli ve 176 sayılı cevap yazısında, ihale kayıt numarasına yer verilmemiş ise de, yazının konu bölümünde “Otogar İnşaatı İhalesi” ifadesine yer verildiği, dolayısıyla şikâyet başvurusu üzerine alınan kararın hangi ihaleye ilişkin olduğu konusunda tereddüt bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan idarenin cevap yazısında “ karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi” nin belirtilmediği, kararda bulunması gereken diğer hususlara ise yer verildiği görülmüştür. İdarenin şikâyet başvurusuna cevabında itiraz mercii ve süresinin belirtilmemesi şekil açısından mevzuata uygun olmamakla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusuna bulunulabileceği açık olduğundan, söz konusu aykırılık esasa etkili bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “ İdarece gönderilen kesinleşenihale kararında kararın gerekçeli bir şekilde alınmadığının görüldüğü , teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin hangi gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldıklarının söz konusu kararda belirtilmediği , ihalede değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin belgelerinde değişiklik yapıldığı, bu durumun da kamera kayıtlarından anlaşılabileceği,”şeklinde belirttiği birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, “ dilekçede belirtilen birinci iddiasının somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı, soyut nitelikte olduğu ” gerekçesine dayanılarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiş olup,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “ İhaleye teklif veren isteklilerden Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti. ile Seç Yapı İnş. ve Enrj. Ltd. Şti.nin ortakları ve yöneticileri arasında akrabalık ilişkisi bulunduğu, Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin internet sitesinde Seç Yapı İnş. ve Enrj. Ltd. Şti.nin "Metaş Grubu" adı altında faaliyetlerine devam ettiğinin belirtildiği, her iki isteklinin adres ve telefon numaralarının aynı olduğu, her iki şirketin ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için ortak hareket ettikleri, bu nedenle Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ”şeklinde belirttiği ikinci iddiası kapsamında, söz konusu durumun 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile 17 inci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği hususunda karar verilmiştir.

Başvuru sahibininitirazen şikayet dilekçesindeki birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile esas inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

Söz konusu ihaleye 29 teklif verildiği, 27.06.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Mercan İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “imza sirkülerinin fotokopi olduğu” gerekçesiyle, Aker İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifinin “teklif mektubundaki tutarın rakam ve yazı ile uyuşmadığı” gerekçesiyle, Yılkanur İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “teklif mektubundaki tutarın rakam ve yazı ile uyuşmadığı” , Miroğulları İnş. ve Petr. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “ iki adet teklif mektubu sunduğu” gerekçesiyle, Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Aram İnş. Elekt. Ürt. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin “banka referans mektubu sunmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonucunda 17.349.329,30 TL tutarında bir sınır değer hesaplandığı,

Sınır değerin altında teklif veren Yavuz Kardeşler Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Özarslanlar İnş. Teks. Tic. A.Ş., Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Eseka İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Taşırsan İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Nursoy İnş. Ulus. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Uyanıklar Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Birtam İnş. Taah. Tic. A. Ş.’den aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

Anılan istekliler tarafından idarece belirlenen süre içerisinde açıklama sunulmaması üzerine söz konusu isteklilerin tekliflerinin 16.07.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin ihale üzerinde bırakılan istekli, başvuru sahibi Arslanlar İnş. Tic. ve Tur. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İdarenin 17.07.2013 tarihli yazıları ile ihaleye teklif veren isteklilere ihalenin sonucunun bildirildiği, bahse konu yazılarda birinci ve ikinci avantajlı teklif sahibi istekliler ile eğer istekli değerlendirme dışı kalmış ise değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin belirtildiği, yazıların ekinde ise, 16.07.2013 tarihli ihale komisyonu kararının gönderildiği,

Bu çerçevede, başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararında, kendisinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği hususu ile aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin bildirildiği,

Bununla birlikte, söz konusu kesinleşen ihale kararının ekinde 27.06.2013 tarihli birinci ihale komisyonu kararının gönderilmemesi nedeniyle , teklif dosyaları kapsamında sunulan yeterlik belgelerinin uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı kalan isteklilerin başvuru sahibine bildirilmediği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “ Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ” başlıklı 41 inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinde de yer verilir.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, idarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan incelemenin sonucunu bildiren ve ekinde diğer isteklilerintekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinin de yer aldığı 4734 sayılı Kanunun 41 inci madde hükmünde tanımlanan kesinleşen ihale kararının bildirilmesi ile isteklilerin diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli olup olmadıkları veya hangi gerekçelerle tekliflerin uygun görülmedikleri hususlarında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olacağından, itirazen şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibine gerekçeli kesinleşen ihale kararı bildirilse idi, başvuru sahibince isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebilecek şikayet başvurusuna konu edilebilecek iddialar üzerinden şikayet başvurusunda bulunabileceğinden bunun yapılmaması ile başvuru sahibinin tekliflerin denetiminde diğer isteklilerin durumu hakkında şikayet edebileceği konular açısından sınırlama getirmiş olunacağı bu durumun da kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına neden olacağı)itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen birinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Başvuru sahibininitirazen şikayet dilekçesindeki ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile esas inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

Başvuru sahibi tarafından “ihaleye teklif veren isteklilerden Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti. ile Seç Yapı İnş. ve Enrj. Ltd. Şti.’nin ortakları ve yöneticileri arasında akrabalık ilişkisi bulunduğu, Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin internet sitesinde Seç Yapı İnş. ve Enrj. Ltd. Şti.’nin "Metaş Grubu" adı altında faaliyetlerine devam ettiğinin belirtildiği, her iki isteklinin adres ve telefon numaralarının aynı olduğu, her iki şirketin ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için ortak hareket ettikleri” iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasındaki bilgiler ile Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.- Set İnş. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif dosyasındaki bilgiler ile 11.05.2013 tarihli ve 8066 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ve 09.08.2011 tarihli ve 7876 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi bilgileri tablo halinde karşılaştırıldığında,

İki istekli

Şirket müdürü

Şirket Adresi

Şirket ortaklığı

Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti. (İhale üzerinde kalan)

Mirhas ÇALPAN

Ağrı ili, Doğubayazıt ilçesi, Yanoba Mahallesi, 70 cilt, 28 aile sıra, 42 sıra numaralı nüfusa kayıtlı

İlkbahar Mah. Turan Güneş Bulvarı 15. Cad. 286 Sokak 13/B1 Çankaya/ANKARA

Selahattin ÇATAK

% 95,

Mirhas ÇALPAN

% 5

Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.- Set İnş. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd.

Memet ÇALPAN

Ağrı ili, Doğubeyazıt ilçesi, Yanoba Mahallesi, 70 cilt, 28 aile sıra, 10 sıra numaralı nüfusa kayıtlı

İlkbahar Mah. Turan Güneş Bulvarı 15. Cad. 286. Sok. No:13/B Çankaya/ANKARA

Memet ÇALPAN

% 75,

Veysi ÇATAK

% 25

Her iki şirketin müdürleri olan Mirhas ÇALPAN ile Memet ÇALPAN’ın aynı nüfusa kayıtlı aralarında hısımlık bağı bulunan kişiler olduğu, şirket adreslerinin yan kapı numarası haricinde aynı olduğu ve şirket hakim ortakları ve diğer ortaklarının çaprazlama aralarında hısımlık bağı bulunan kişiler olduğu, ayrıca, teklif dosyası kapsamında sunulan bilanço ve gelir tablolarının Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti ile Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.ninekonomik ve mali yeterlik belgelerini onaylayan yeminli mali müşavir tarafından onaylandığı (YMM Nursel Aykan) tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye teklif veren Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti ile Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortakları ve şirket müdürlerinin aynı kişiler olmadığı ve ihaleye sunulan teklif mektuplarının farklı kişiler tarafından imzalansa bile, anılan şirketlerin ortakları ve müdürleri arasında hısımlık bağı bulunduğu bu durumda, iki isteklinin fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin (d) bendindeki “ Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” amir hükmü kapsamında olduğu değerlendirildiğinden bu iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak haklarında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklama işlemleri yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Anılanisteklilerin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Her iki şirketin müdürleri olan Mirhas ÇALPAN ile Memet ÇALPAN’ın aynı nüfusa kayıtlı aralarında hısımlık bağı bulunan kişiler olduğu, şirket adreslerinin yan kapı numarası haricinde aynı olduğu ve şirket hakim ortakları ve diğer ortaklarının çaprazlama aralarında hısımlık bağı bulunan kişiler olduğu, ayrıca, teklif dosyası kapsamında sunulan bilanço ve gelir tablolarının Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti ile Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.ninekonomik ve mali yeterlik belgelerini onaylayan yeminli mali müşavir tarafından onaylandığı (YMM Nursel Aykan) tespit edildiği bu durumda,

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, her iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte olup, ayrıca, istekliler tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatlarının da gelir kaydedilmesi ve istekliler hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir.

13.04.2013 tarih ve 28617 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 no’lu ekinde yer alan KİK015.3/Y no’lu “ Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formu ” nun 3 üncü maddesindeki, “ İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz. ” ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında başvuru sahibinin ihaledeki fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütte niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden, anılan isteklilerin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “ Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih ” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “ Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “ İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır.Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında , 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonunagerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu , anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir .

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. ” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “ İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise,kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı , cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “ menfaat terkini ” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan her iki şirketin müdürleri olan Mirhas ÇALPAN ile Memet ÇALPAN’ın aynı nüfusa kayıtlı aralarında hısımlık bağı bulunan kişiler olduğu, şirket adreslerinin yan kapı numarası haricinde aynı olduğu ve şirket hakim ortakları ve diğer ortaklarının çaprazlama aralarında hısımlık bağı bulunan kişiler olduğu, ayrıca, teklif dosyası kapsamında sunulan bilanço ve gelir tablolarının Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti ile Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.ninekonomik ve mali yeterlik belgelerini onaylayan yeminli mali müşavir tarafından onaylandığı (YMM Nursel Aykan) fiili durumun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekliler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği, ancak, söz konusu isteklilere ait geçici teminat mektuplarının da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesindeki birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile esas inceleme raporunun incelenmesi sonucu; belirtilen iddia kapsamında başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve içeriğinin, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, idarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan incelemenin sonucunu bildiren ve ekinde diğer isteklilerintekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinde yer aldığı 4734 sayılı Kanunun 41 inci madde hükmünde tanımlanan kesinleşen ihale kararının bildirilmesi ile isteklilerin diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli olup olmadıkları veya hangi gerekçelerle tekliflerin uygun görülmedikleri hususlarında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği birinci iddiasının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, belirtilen iddianın somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği,

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda, şikayete konu ihaleye katılan her iki şirketin müdürleri olan Mirhas ÇALPAN ile Memet ÇALPAN’ın aynı nüfusa kayıtlı aralarında hısımlık bağı bulunan kişiler olduğu, şirket adreslerinin yan kapı numarası haricinde aynı olduğu ve şirket hakim ortakları ve diğer ortaklarının çaprazlama aralarında hısımlık bağı bulunan kişiler olduğu, ayrıca, teklif dosyası kapsamında sunulan bilanço ve gelir tablolarının Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti ile Seç Yapı İnş. Enrj. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.ninekonomik ve mali yeterlik belgelerini onaylayan yeminli mali müşavir tarafından onaylandığı (YMM Nursel Aykan) fiili durumun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle anılan her iki istekli hakkında yasaklama işlemleri yapılması ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak söz konusu iki istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi de gerektiği,

Yönündeki düşüncem ile,bu iddialara ilişkinKurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “ İdarece gönderilen kesinleşenihale kararında kararın gerekçeli bir şekilde alınmadığının görüldüğü , teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin hangi gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldıklarının söz konusu kararda belirtilmediği , ihalede değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin belgelerinde değişiklik yapıldığı, bu durumun da kamera kayıtlarından anlaşılabileceği,”şeklinde belirttiği birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, “ dilekçede belirtilen birinci iddiasının somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı, soyut nitelikte olduğu ” gerekçesine dayanılarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “ başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibininitirazen şikayet dilekçesindeki birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile esas inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

Söz konusu ihaleye 29 teklif verildiği, 27.06.2013 tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile Mercan İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “imza sirkülerinin fotokopi olduğu” gerekçesiyle, Aker İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifinin “teklif mektubundaki tutarın rakam ve yazı ile uyuşmadığı” gerekçesiyle, Yılkanur İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “teklif mektubundaki tutarın rakam ve yazı ile uyuşmadığı” , Miroğulları İnş. ve Petr. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “ iki adet teklif mektubu sunduğu” gerekçesiyle, Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.- Aram İnş. Elekt. Ürt. Mad. Kuy. İth. İhr. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin “banka referans mektubu sunmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonucunda 17.349.329,30 TL tutarında bir sınır değer hesaplandığı,

Sınır değerin altında teklif veren Yavuz Kardeşler Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Özarslanlar İnş. Teks. Tic. A.Ş., Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Eseka İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Taşırsan İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Nursoy İnş. Ulus. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Uyanıklar Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Birtam İnş. Taah. Tic. A. Ş.’den aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

Anılan isteklilerin hiç biri tarafından idarece belirlenen süre içerisinde açıklama sunulmaması üzerine söz konusu isteklilerin tekliflerinin 16.07.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, Metaş İnş. İth. ve İhr. Hay. Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin ihale üzerinde bırakılan istekli, başvuru sahibi Arslanlar İnş. Tic. ve Tur. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İdarenin 17.07.2013 tarihli yazıları ile ihaleye teklif veren isteklilere ihalenin sonucunun bildirildiği, bahse konu yazılarda birinci ve ikinci avantajlı teklif sahibi istekliler ile eğer istekli değerlendirme dışı kalmış ise değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin belirtildiği, yazıların ekinde ise, ikinci 16.07.2013 tarihli ihale komisyonu kararının gönderildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararında (16.07.2013), kendisinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği hususu ile aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin bildirildiği,

Bununla birlikte, söz konusu kesinleşen ihale kararında ilk ihale komisyonu kararında değerlendirme dışı bırakılan ve sınır değerin hesaplanmasında dikkate alınmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine yer verilmediği veya bu komisyon kararı ekinde 27.06.2013 tarihli birinci ihale komisyonu kararının isteklilere, bu kapsamda başvuru sahibine bildirilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “ Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ” başlıklı 41 inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir.İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinde de yer verilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 67’nci maddesinin birinci fıkrasında “Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 66 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca alınanihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi”başlıklı 4’üncü maddesinin 9 numaralı alt bendinde “… (9) Kanunun 41 inci maddesinde ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği ve ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği hüküm altına alınmıştır. Kesinleşen ihale kararında tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmemesi halinde, tekliflerinin değerlendirmeye alınmama ya da uygun görülmemesine karşı yapılacak şikayet başvurusunda, istekliler kararın gerekçelerinin bildirilmesiyle şikayet konusundan haberdar olduklarından sürenin hesabında kesinleşen ihale kararının bildirim tarihinin değil, karar gerekçelerinin bildirildiği tarihin esas alınması gerekmektedir…” açıklaması,

10 numaralı alt bendinde “(10) İhale sonucunun gerekçesiz olarak bildirilmesi durumunda usulüne uygun olarak ihale sonucu bildirilmiş olmayacağından, idarenin bu aşamadan sonraki işlemleri usulüne uygun olarak gerçekleştirebilmesi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi dışındaki bütün isteklilere tekliflerinin uygun bulunmama gerekçesini ayrıca bildirmesi ile mümkün olacaktır. Bu durum ihale sürecinin uzamasına neden olacağından idarelerce kesinleşen ihale kararında gerekçenin bildirilmesi önem arz etmektedir.” açıklaması

yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, kesinleşen ihale kararlarının tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerini içerecek biçimde ve ihale komisyonu kararı ile birlikte gönderileceği, anılan usule uyulmaması halinde ihale sonucunun bildirilmiş olmayacağı, şikâyet süresinin hesabında da ihale kararının bildirim tarihinin değil, karar gerekçelerinin bildirildiği tarihin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, idarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan incelemenin sonucunu bildiren ve ekinde diğer isteklilerintekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinin de yer aldığı 4734 sayılı Kanunun 41 inci madde hükmünde tanımlanan kesinleşen ihale kararının bildirilmesi ile isteklilerin diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli olup olmadıkları veya hangi gerekçelerle tekliflerin uygun görülmedikleri hususlarında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olacaktır.

İtirazen şikâyet başvurusunda bulunanın, ilk ihale komisyonunda yer alan gerekçeleri öğrendiğine ilişkin bu aşamada bile tevil yollu ikrarı; bu hususa ilişkin idarenin herhangi bir tespit veya beyanı; başvuranın öğrenmiş olduğunun kabul edilmesini gerektiren teknik veya hukuki durumun olmadığı görüldüğünden, geçerli teklifleri ve sınır değeri etkileyen işlem gerekçesinden bütün isteklilerle birlikte en avantajlı ikinci teklif sahibi olan itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın haberdar edilmemesi, ihale sonucu üzerinde esaslı etki edebilecek, isteklilerin hak ve menfaatini etkileyen ciddi bir usul hatasıdır. Bu hatanın kişinin hak arama hürriyetine de engel olduğu açıktır.

Bu durumda, ilk komisyon kararında yer alan gerekçeler bütün isteklilere bildirilerek, ihale sürecinin devam ettirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki birinci iddiasına ilişkin düzeltici işlem kararı alınması gerektiği düşüncemizle,bu iddiaya ilişkinKurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi