KİK Kararı: 2013/UY.II-3347 (22 Ağustos 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/055
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 22.08.2013
Karar No : 2013/UY.II-3347
BAŞVURU SAHİBİ:
Mpe Mühendislik İnşaat Taahhüt Ve Dış Tic. A.Ş., BAĞDAT CAD. HÜSFER AP. NO : 420 K : 2 D : 3 SUADİYE İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İzsu), Cumhuriyet Bulvari No:16 35250 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/58174 İhale Kayıt Numaralı "Bornova İlçesi Kavaklıdere İçmesuyu Arıtma Tesisi 1.Kısım İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 01.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bornova İlçesi Kavaklıdere İçmesuyu Arıtma Tesisi 1.Kısım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak MPE Mühendislik İnşaat Taahhüt ve Dış Tic. A.Ş.nin 10.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.07.2013tarih ve 25035sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2757sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye teklif veren isteklilerden Va Tech Wabag firmasının sunduğu iş deneyim belgesine konu işin tamamen benzer iş konusu işleri kapsamadığı, anılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesi kapsamındaki işlerden benzer işe ait olmayan işlerin tutarı düşülerek değerlendirme yapılması gerektiği, ancak idarenin iş deneyim belgesi tutarının tamamını dikkate alarak değerlendirme yaptığı, Aker İnşaat Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin "Paşabahçe Ön Arıtma ve Deniz Deşarjı" işlerini kapsadığı, ancak "deniz deşarjı" işlerinin benzer iş kapsamında sayılamayacağı, anılan isteklinin iş deneyim belgesi değerlendirilirken benzer iş niteliğinde olmayan işlerin dikkate alınmasının mevzuata uygun olmadığı, Nema Kimya Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı, söz konusu belgeye ilişkin olarak 21.05.2013 tarihli ve 2013/UY.II-2207 sayılı Kurul kararında yapılan değerlendirmeler de göz önünde bulundurularak anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, AKM- Lotus İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kamu ihale mevzuatı açısından dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiği, belgeye konu işin yapılıp yapılmadığı ve belgeyi almaya hak kazanan kişiler sorgulanarak değerlendirme yapılması gerektiği, Polatyol- Gezer İş Ortaklığı’nda Gezer firmasının sunduğu iş deneyim belgesinin başka bir tüzel kişiye ait olduğu, dolayısıyla iş deneyiminin mevzuata uygun tevsik edilmediği, 2531 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi gereğince, idarelerdeki görevlerinden ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle o daire, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş almaları, taahhüde girmeleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapmalarının yasaklandığı, ancak ihaleye teklif veren isteklilerden Va Tech Wabag firmasının yetkili temsilcisi Adnan Adıgüzel'in ihaleyi yapan idare bünyesinde ihale konusu işlerle de yetkili olarak daire başkanı kadrosunda görev yapmakta iken görevinden ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl geçmeden ihaleye katıldığı, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Bornova İlçesi Kavaklıdere İçmesuyu Arıtma Tesisi 1.Kısım İnşaatı” şeklinde belirtildiği,

Anılan Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen bedelin %60'ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği,

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: 11/06/2011 tarihli ve 27967 sayılı Resmi Gazetede aslına uygun olarak yayımlanan, Kamu İhale Kurumuna ait ''Yapım işlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin'' eki, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları listesinin ''(A) Altyapı İşleri'' başlığı altında “XI Grup: Arıtma Tesisleri'' Grubunda yer alan,

• Kanalizasyon arıtma tesisleri,
• Atıksu arıtma tesisleri,
• Su arıtma tesisleri,
• İçmesuyu arıtma tesisleri işleri kabul edilecektir. (Not: Paket arıtma tesisleri benzer iş olarak kabul edilmeyecektir.)” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuru konusu ihaleye 8 teklif verildiği, 12.08.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Aker İnşaat Taah. ve Dış Tic. A.Ş.nin teklifinin “Rize İçmesuyu ve İçmesuyu Arıtma İnşaatı” ve “Paşabahçe Atıksu Arıtma Tesisi ve Deniz Deşarjı İnşaatı” işlerine ilişkin sunulan iş deneyim belgelerine konu işlerin benzer iş kapsamına giren kısımlarının tutarının teklif edilen bedelin %60’ını karşılamadığı” gerekçesiyle, başvuru sahibi MPE Mühendislik İnşaat Taahhüt ve Dış Tic. A.Ş.nin teklifinin “Kırıkkale İçmesuyu Arıtma Tesisi Revizyonu ve İlave Membran Ünitesi İnşaatı”, “Bafra Mevcut İçmesuyu Arıtma Tesisinin İyileştirilmesi ve Revizyonu, Ters Osmoz Yöntemiyle Arıtma Tesisi Projelendirmesi, Yapımı ve 1 Yıl Süreyle Tesisin İşletilmesi”, “Karabük İçmesuyu Sertlik Giderme Tesisi Yapımı İnşaatı” işlerine ilişkin sunulan iş deneyim belgelerinin güncellenmiş tutarlarının teklif edilen bedelin %60’ını karşılamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak, Va Tech Wabag GMBH’nın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde yer alan “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü gereğince, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvuruları, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörülmüştür.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından 12.08.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı tebellüğ edilmeden önce 10.07.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve kendisinden daha düşük teklif sunan diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını talep ettiği, ancak şikâyet başvurusunun yapıldığı tarih itibariyle henüz idare tarafından ihale komisyonu kararı alınmadığı için hukuki sonuç doğuran idari işlemden söz edilemeyeceği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi şartı olarak öngörülen “ihale sürecindeki hukuka aykırı bir işlemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğranılması veya zarara uğranılmasının muhtemel olması” şartının gerçekleşmediği anlaşılmış ve başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusu tarihi itibariyle şikâyet ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihaleye teklif veren isteklilerden Va Tech Wabag firmasının sunduğu iş deneyim belgesine konu işin tamamen benzer iş konusu işleri kapsamadığı, anılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesi kapsamındaki işlerden benzer işe ait olmayan işlerin tutarı düşülerek değerlendirme yapılması gerektiği, ancak idarenin iş deneyim belgesi tutarının tamamını dikkate alarak değerlendirme yaptığı, Aker İnşaat Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin "Paşabahçe Ön Arıtma ve Deniz Deşarjı" işlerini kapsadığı, ancak "deniz deşarjı" işlerinin benzer iş kapsamında sayılamayacağı, anılan isteklinin iş deneyim belgesi değerlendirilirken benzer iş niteliğinde olmayan işlerin dikkate alınmasının mevzuata uygun olmadığı, Nema Kimya Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı, söz konusu belgeye ilişkin olarak 21.05.2013 tarihli ve 2013/UY.II-2207 sayılı Kurul kararında yapılan değerlendirmeler de göz önünde bulundurularak anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, AKM- Lotus İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kamu ihale mevzuatı açısından dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiği, belgeye konu işin yapılıp yapılmadığı ve belgeyi almaya hak kazanan kişiler sorgulanarak değerlendirme yapılması gerektiği, Polatyol- Gezer İş Ortaklığı’nda Gezer firmasının sunduğu iş deneyim belgesinin başka bir tüzel kişiye ait olduğu, dolayısıyla iş deneyiminin mevzuata uygun tevsik edilmediği, 2531 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi gereğince, idarelerdeki görevlerinden ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle o daire, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş almaları, taahhüde girmeleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapmalarının yasaklandığı, ancak ihaleye teklif veren isteklilerden Va Tech Wabag firmasının yetkili temsilcisi Adnan Adıgüzel'in ihaleyi yapan idare bünyesinde ihale konusu işlerle de yetkili olarak daire başkanı kadrosunda görev yapmakta iken görevinden ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl geçmeden ihaleye katıldığı, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi tarafından 12.08.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı tebellüğ edilmeden önce 10.07.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve kendisinden daha düşük teklif sunan diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını talep ettiği, ancak şikâyet başvurusunun yapıldığı tarih itibariyle henüz idare tarafından ihale komisyonu kararı alınmadığı için hukuki sonuç doğuran idari işlemden söz edilemeyeceği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi şartı olarak öngörülen “ihale sürecindeki hukuka aykırı bir işlemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğranılması veya zarara uğranılmasının muhtemel olması” şartının gerçekleşmediği anlaşıldığı ve başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusu tarihi itibariyle şikâyet ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, 21 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 20 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin iddiasının isteklilerin yeterliğinin katılım koşullarını sağlayıp sağlamadığının tespitine ilişkin olduğu ve aşama itibarıyla aynı aşamada tesis edilen işlemlere ilişkin olduğundan , öte yandan gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralaması da değişebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi