KİK Kararı: 2013/UY.II-3341 (22 Ağustos 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/055
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 22.08.2013
Karar No : 2013/UY.II-3341
BAŞVURU SAHİBİ:
Kabukçuoğlu İnş. D.Gaz Turz. Ve Tic. Ltd.Şti., ETİ MAH. TOROS SOK. NO : 33/14 SUHHİYE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı Eskişehir İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı, Msb Eskısehır Insaat Emlak Bölge Baskanlıgı 26320 ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/88338 İhale Kayıt Numaralı "8’İnci Ana Bkm.Mrk.K.Lığı 1994-Ism-Kar-083 Albüm Numaralı Isı Mrk.Nin Isı Kanalı, Mak.Tes.Onr., Makine Ve Elektrik Tesisatının Onarımı İle 1994-Ism-Kar-075 Albüm Numaralı Isıtma Merkezinin Isı Kanallarının Onarımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı Eskişehir İnşaat Emlak Bölge Başkanlığıtarafından 26.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “8’inci Ana Bakım Merkez Komutanlığı 1994-Ism-Kar-083 Albüm Numaralı Isı Merkezinin Isı Kanalı, Makine Tesisat Onarımı, Makine ve Elektrik Tesisatının Onarımı ile 1994-Ism-Kar-075 Albüm Numaralı Isıtma Merkezinin Isı Kanallarının Onarımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Kabukçuoğlu İnş. D.Gaz Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.07.2013tarih ve 24567sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2712sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Makine Teknik Şartnamesinin Onaya Sunulacak Bilgi, Belge ve Projeler başlıklı 1.10 cu maddesinde yer alan “ En az 3 (üç) alternatifli firma seçim dosyası İdare’ye sunulacaktır.” ve “Onaya sunulacak belge ve dokümana ilave olarak, İdare en az 3 (üç) alternatifli malzeme numunelerinin sunulmasını isteyebilir. İdare, Yüklenici tarafından sunulan malzeme numunelerinden birini seçebileceği gibi, bunların tümünü reddedebilir.” şeklindeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

2. Makine Teknik Şartnamesinin Onaya Sunulacak Bilgi, Belge ve Projeler başlıklı 1.10 cu maddesinde yer alan “ Üretici firmalar seçildikten sonra, Yüklenici, seçilen Üretici Firmalar tarafından Kazan, Yakıt Tankı, Boyler için imalat projeleri, Havalandırma cihazları ve Otomatik Kontrol Tesisatına yönelik teknik spesifikasyon dosyaları temin edecektir. Yüklenici tarafından üretici firmalarına hazırlattırılan bu İmalat Projeleri, Teknik Spekt Dosyaları İdarece onaylandıktan sonra imalata müsaade edilecektir.” düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (c) bendi uyarınca uygulama projesi yapılmadan anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihaleye çıkılamayacağıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Milli Savunma Bakanlığı Eskişehir İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından “8’inci Ana Bakım Merkez Komutanlığı 1994-Ism-Kar-083 Albüm Numaralı Isı Merkezinin Isı Kanalı, Makine Tesisat Onarımı, Makine ve Elektrik Tesisatının Onarımı ile 1994-Ism-Kar-075 Albüm Numaralı Isıtma Merkezinin Isı Kanallarının Onarımı” işinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, bahse konu ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı, 26.07.2013 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca tüm tekliflerin geçerli bulunduğu, ancak verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle29.07.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdare kararı ile ihalenin iptal edildiği, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı anlaşılmıştır. İhalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde bulunmaktadır. Belirtilen nedenlerle, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadığına

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “1) Makine Teknik Şartnamesinin Onaya Sunulacak Bilgi, Belge ve Projeler başlıklı 1.10 cu maddesinde yer alan “En az 3 (üç) alternatifli firma seçim dosyası İdare’ye sunulacaktır.” ve “Onaya sunulacak belge ve dokümana ilave olarak, İdare en az 3 (üç) alternatifli malzeme numunelerinin sunulmasını isteyebilir. İdare, Yüklenici tarafından sunulan malzeme numunelerinden birini seçebileceği gibi, bunların tümünü reddedebilir.” şeklindeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

2) Makine Teknik Şartnamesinin Onaya Sunulacak Bilgi, Belge ve Projeler başlıklı 1.10 cu maddesinde yer alan “Üretici firmalar seçildikten sonra, Yüklenici, seçilen Üretici Firmalar tarafından Kazan, Yakıt Tankı, Boyler için imalat projeleri, Havalandırma cihazları ve Otomatik Kontrol Tesisatına yönelik teknik spesifikasyon dosyaları temin edecektir. Yüklenici tarafından üretici firmalarına hazırlattırılan bu İmalat Projeleri, Teknik Spekt Dosyaları İdarece onaylandıktan sonra imalata müsaade edilecektir.” düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (c) bendi uyarınca uygulama projesi yapılmadan anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihaleye çıkılamayacağı” şekinde yer alan düzenlemenin bir firmanın ürettiği tek bir cihazı tarif ettiği, istenilen teknolojik özelliklerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamadığı, 3.9’uncu maddesinde “Sistemin Gradient değeri belirtilecek, her 3 eksende minimum gradient amplitud değeri en az 30 mT/m olmalıdır” düzenlemesinin 33 mT/m olarak, madde 3.11’den yer alan “Slew rate değeri belirtilecek ve bu değer en az 100 mT/m/msn olacaktır” düzenlemesinin 120 mT/m/msn olarak değiştirilmesi gerektiği, ayrıca Teknik Şartname’ye itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen 10 ayrı düzenlemenin eklenmesi gerekirken eklenmediği ve bu düzenlemeler sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, bahse konu ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı, 26.07.2013 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca tüm tekliflerin geçerli bulunduğu, ancak verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle 29.07.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin iptal edildiği, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı anlaşıldığı, ihalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde bulunmadığı gerekçeleriyle iddia hakkında esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “Karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuru sahibinin, ihale dokümanını 10.07.2013 tarihinde satın aldığı, 15.07.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 19.07.2013 tarihli karar ile reddedildiği, ihale komisyonunca tüm tekliflerin geçerli bulunduğu, ancak verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle 29.07.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin iptal edildiği, başvuru sahibinin 26.07.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet başvuruları, Yasa uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. Bu bakımdan ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurularında yapılacak esas inceleme sonucunda dokümanda mevzuata aykırılıkların tespiti halinde, ihale şikâyet sonrası idare tarafından iptal edilse de, ihaleye konu aynı iş daha sonra idarece tekrar ihale edilebileceğinden, iddia konularına ilişkin tespitlerin kararda yer almasının en azından, idarenin kararda işaret edilen hususlar çerçevesinde dokümanı yeniden düzenleyerek mevzuata uygun ihale yapma olanağı elde etmesini sağlayacaktır. Öte yandan, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın ve genel olarak itirazen şikâyet müessesesinin amacı dikkate alındığında, aslolan sadece bu ihalenin iptal edilmesi değil, ihtiyacı rekabet ortamında en iyi şekilde karşılayacak, mevzuata uygun dokümanın hazırlanması olduğu göz önünde tutulmalıdır. Bu nedenle, bu tür durumlarda “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmekle birlikte iddiaların esas yönünden incelenerek bulunan tespitlere kararda yer verilmesi gerektiği, kaldı ki, Kurulun yerleşik uygulamasının da bu yönde olduğu, şikâyetin Kurul kararı gibi sonuçlanması halinde itirazen şikâyet incelemesine konu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olunacağı değerlendirildiğinden, itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların esas yönünden incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İddiaların esasının incelenmesi sonucunda ise;

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; (Ek:1,sayfa:1-4):

Teknik Şartname’nin “Onaya Sunulacak Bilgi, Belge, Doküman ve Projeler” başlıklı 1.10’uncu maddesinde “Tüm malzeme imalatlarında, imalat öncesi İdare’den malzeme onayı alınacaktır. Malzemelerin seçimi esnasında Türk Standartlarına uygun olarak üretilmiş, güncel vize tarihli TSE belgelerini, imalatçının adını, ticari unvanını, katalog model veya numarasını, etiket verilerini, boyutlarını, yerleşim ölçülerini, kapasitesini, garanti ve yedek parça temin bilgilerini, satış sonrası servis hizmetlerini, proje özelliklerini ve referans paragraflarını, ilgili Endüstriyel ve Teknik Cemiyet yayın referanslarını ve her parçanın sözleşmeye uygunluğunu sağlamak için gerekli diğer bilgileri kapsayan en az 3 (Üç) alternatifli Firma Seçim Dosyası İdare’ye sunulacaktır. Isıtma Kazanı için sunulacak dokümanlar, TSE Isıl Verim Test Raporu ve malzeme tanımında belirtilen yönetmeliklere uygunluk belgelerini de kapsayacaktır. İdare Yüklenici tarafından sunulan üretici firmalardan birini seçebileceği gibi, bunların tümünü reddedebilir, yeni üretici firma bilgi ve belgelerinin sunulmasını isteyebilir. Aksi takdirde idarece malzeme onayı verilmeyecektir. Yüklenici, malzemeleri iş programlarını aksatmayacak şekilde önceden İdarenin onayına sunacak ve meydana gelecek gecikmeden sorumlu olacaktır. Malzeme seçimi İdarenin onayı ile kesinlik kazanacaktır. Onay tutanakları gerektiği takdirde iş bitiminde Geçici ve Kesin Kabul Komisyon üyelerine sunulacak şekilde saklanacaktır. Kısmi olarak onaya sunulan belgeler kabul edilmeyecek ve incelemeden geri verilecektir. Onaya sunulacak belge ve dokümana ilave olarak, İdare en az 3 (Üç) alternatifli malzeme numunelerinin sunulmasını isteyebilir. İdare, Yüklenici tarafından sunulan malzeme numunelerinden birini seçebileceği gibi, bunların tümünü reddedebilir, yeni numuneler sunulmasını isteyebilir. Üretici firmalar seçildikten sonra, Yüklenici, seçilen Üretici Firmalar tarafından Kazan, Yakıt Tankı, Boyler için imalat projeleri, Havalandırma cihazları ve Otomatik Kontrol Tesisatına yönelik teknik spesifikasyon dosyaları temin edecektir. Yüklenici tarafından üretici firmalarına hazırlattırılan bu İmalat Projeleri, Teknik Spekt Dosyaları İdarece onaylandıktan sonra imalata müsaade edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.

Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.

Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.

Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.

Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.” hükmü yer almaktadır.

İşe ait ihale dokümanında işin yapımı sırasında kullanılacak olan tüm malzemelerin ayrıntılı olarak tanımlandığı, yüklenici tarafından birim fiyat tarifine ve teknik şartnameye uygun olduğu idarece (kontrol teşkilatı) kabul edilen malzemelerin iş yapımı sırasında kullanılmasının zorunlu olduğu, bu malzemelere ilişkin gerekli teknik doküman ve/veya numunelerin idareye yapım öncesi sunulması gerektiği, bu nedenle, söz konusu malzemelerle ilgili yapım öncesi en az 3 alternatifli firma seçim dosyası istenilmesine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15’inci maddesi uyarınca gerek bulunmadığı, ayrıca bu durumun işin yürütülmesi sırasında anlaşmazlıklara neden olabileceğinden, başvuru sahibinin bbirinci iddiası uygun bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik Şartname’nin “Onaya Sunulacak Bilgi, Belge, Doküman ve Projeler” başlıklı 1.10’uncu maddesinde “Üretici firmalar seçildikten sonra, Yüklenici, seçilen Üretici Firmalar tarafından Kazan, Yakıt Tankı, Boyler için imalat projeleri, Havalandırma cihazları ve Otomatik Kontrol Tesisatına yönelik teknik spesifikasyon dosyaları temin edecektir. Yüklenici tarafından üretici firmalarına hazırlattırılan bu İmalat Projeleri, Teknik Spekt Dosyaları İdarece onaylandıktan sonra imalata müsaade edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İşe ait ihale dokümanında uygulama projelerinin yer aldığı, kazan, yakıt tankı ve boyler gibi malzemelerin birim fiyat tariflerinde ve teknik şartnamede ayrıntılı özelliklerine yer verildiği görüldüğünden, idarece istenilen projelerin söz konusu malzemelerin üretimine yönelik projeler olduğu ve işin yapımı öncesi istenilmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin ikinci iddiası uygun bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalede ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusundaki iddialar uygun bulunduğundan, belirtilen gerekçelerle “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun, verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle 29.07.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale idarece iptal edildiği gerekçesiyle “karar verilmesine yer olmadığı” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi