KİK Kararı: 2013/UY.II-3118 (31 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/051
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 31.07.2013
Karar No : 2013/UY.II-3118
BAŞVURU SAHİBİ:
Yusuf Bilen, B.CAMİ MAH. ÖZEL İDARE İŞ MERKEZİ NO : Z/21 BOLU

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bolu Orman İşletme Müdürlüğü, Karamanlı Mah. Hastane Cad. No:2/A 14100 BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/63397 İhale Kayıt Numaralı "Bolu Orman İşletme Müdürlüğü Sarımustan-Ayıkaya-Kale Şeflikleri 049-426-131 Kod Nolu Orman Yollarında Büyük Onarım Ve Mobil Konkasör İle Üst Yapı Malzemesinin Kırılarak Nakledilmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bolu Orman İşletme Müdürlüğütarafından 07.06.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bolu Orman İşletme Müdürlüğü Sarımustan-Ayıkaya-Kale Şeflikleri 049-426-131 Kod No’lu Orman Yollarında Büyük Onarım ve Mobil Konkasör İle Üst Yapı Malzemesinin Kırılarak Nakledilmesi” ihalesine ilişkin olarak Yusuf Bilen’in 01.07.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.07.2013 tarih ve 23761 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2620 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 14.06.2013 tarihinde e-posta ile tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında, Uymanlar Haf. İnş. Nak. Mad. Orm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif zarfında iki adet birim fiyat teklif mektubu ile eki birim fiyat teklif cetveli sunulduğundan adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine göre işlem yapılması için idareye bildirilmesine karar verildiği, ancak taraflarına 28.06.2013 tarihinde e-posta ile tebliğ edilen ihale komisyonu inceleme kararında söz konusu istekli hakkında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre işlem yapılmasına yer olmadığı kanaatine varıldığı, ihale komisyonu kararında yapılan değişikliğin mevzuata aykırı olduğu, anılan istekli hakkında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre işlem yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2’nci maddesinde; ihale konusu işin adının “Bolu Orman İşletme Müdürlüğü Sarımustan-Ayıkaya-Kale Şeflikleri 049-426-131 Kod No’lu Orman Yollarında Büyük Onarım ve Mobil Konkasör ile Üst Yapı” olarak belirlendiği, söz konusu işin türü ve miktarının tablo halinde,

Sıra No

İş Kalemi No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

1

Ekskavatörle Her cins toprak zeminin kazılması ve kullanılması

m³

2.563,1

2

2

Ekskavatörle her cins küskülük zeminin kazılması ve kullanılması

m³

2.788,1

3

3

Ekskavatörle her cins yumuşak kaya zeminin kazılması ve kullanılması

m³

5.139,6

4

4

Ekskavatörle her cins sert kaya zeminin kazılması ve kullanılması

m³

13.493,2

5

5

Her cins toprak zeminde Platform tesviyesi (a=4,00m)

Km

0,3

6

6

Her cins küskülük zeminde Platform tesviyesi (a=4,00m)

Km

1,9

7

7

Her cins toprak zeminde Hendek tesviyesi (a=1,00m)

Km

0,3

8

8

Her cins küskülük zeminde Hendek tesviyesi (a=1,00m)

Km

1,9

9

9

Mobil Konkasör İle kazıdan çıkan Sert kayanın kırılarak kullanılması (Malzeme çapı max. 4cm)

m³

13.400

10

10

Kırılmış malzemenin Nakliyesi (Ortalama 3Km Mesafeye)

m³

13.400

11

11

Kırılmış malzemenin Taşıtlara yükleme-boşaltma ve sahada figüre edilmesi

m³

13.400

Şeklinde belirlendiği görülmüştür.

10.06.2013 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibi hakkında “.. t eklif zarfında 2 adet imzalı ve bedel içeren teklif mektubu bulunduğu görülmüş ve bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. Maddesine göre işlem yapılması için idareye bildirilmesine karar verilmiştir...” ifadelerine yer verilmiş olup söz konusu ihale komisyon kararı 14.06.2013 tarihinde e-posta yoluyla kesinleşen ihale kararı ekinde başvuru sahibine ve Uymanlar Haf. İnş. Nak. Mad. Orm. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne gönderilmiştir.

Söz konusu kararın ardındanUymanlar Haf. İnş. Nak. Mad. Orm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 21.06.2013 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Anılan şikayet başvurusuna ilişkin olarak 21.06.2013 tarih ve 334 sayılı yazı ekinde alınan ihale komisyonu inceleme kararında ise “… yapılan inceleme neticesinde; isteklinin teklif mektubu yeniden incelenmiş ve teklif mektubunun içerik olarak standart forma uygun olmadığı görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ÜÇÜNCÜ KISIM-Başvuru ve Teklifler, Başvuruların ve Tekliflerin Alınması, Açılması ve Değerlendirilmesi, Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklif ve İhalenin Sonuçlandırılması-BİRİNCİ BÖLÜM-Başvuru ve Teklif Mektupları Teminatlar-Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54. Maddesinin 5 numaralı bendinde “(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” denilmektedir. İsteklinin teklifi yeniden bu açıdan incelendiğinde Komisyonca şekil incelemesinde bu hususun gözden kaçırıldığı görülmüştür.

SONUÇ: İsteklinin teklifi teklif niteliğini taşımadığından teklif olarak değerlendirmeye alınmaması gerekmektedir. Bu husus ihalenin sonucunu etkilemeyecek olup, istekli hakkında Kanun’un 17-d maddesine göre işlem yapılmasına yer olmadığı kanaatine varılmıştır.” hususlarına yer verilmiştir.

13.04.2013 tarihli ve 28617 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4’üncü maddesi ile Yönetmeliğin EK-1’inde yer alan KİK015.3/Y Standart Formunun “3) 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” şeklindeki 3’üncü maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu çerçevede, idarece 21.06.2013 tarihli ihale komisyonu inceleme kararında, isteklinin teklif mektubunun içerik olarak standart forma uygun olmadığı, teklifi teklif niteliği taşımadığından teklif olarak değerlendirmeye alınmaması gerektiği ve istekli hakkında Kanun’un 17-d maddesine göre işlem yapılmasına yer olmadığı hususlarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası içerisinde 13.04.2013 tarihli ve 28617 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikten önce geçerli olan KİK015.3/Y no’lu standart forma uygun biri 339.550,26 TL, diğeri 345.140,10 TL bedelli iki adet teklif mektubu ve söz konusu teklif mektuplarının ekleri birim fiyat teklif cetvellerinin sunulduğu, her iki teklif mektubu ve teklif cetvelinin de firma yetkilisi tarafından imzalanarak kaşelendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …” hükmü,

Anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde “Teklif; Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri ifade eder.” hükmü,

"Tekliflerin Değerlendirilmesi" başlıklı 37’nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. ” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; teklif mektubunun, teklifin asli unsuru olduğu ve usulüne uygun olmayan teklif mektubu içeren tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

Bununla birlikte, anılan Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:…b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak…d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek…Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” hükmüne yer verilmek suretiyle maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır.

Anılan Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan;“ Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…j)17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen… ” hükmü ile bu Kanunun 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un dördüncübölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde;“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. ” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17’nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un dördüncü kısmında, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen hükümler ve tespitler çerçevesinde, incelemeye konu ihaledebaşvuru sahibi tarafından teklif dosyası içerisinde, birbirinden farklı iki adet fiyat teklifi içeren iki adet teklif mektubu sunulduğu, her iki teklif mektubunun da başvuru sahibi tarafından kaşelenmiş ve imzalanmış olduğu görülmüş olup, her iki teklif mektubunun da ayrı ayrı teklif zarfında sunulan diğer belgelerle bir arada birbirinden farklı iki teklif oluşturduğu dikkate alındığında, söz konusu eylemin teklif mektuplarının içeriğinden ve şeklinden bağımsız olarak, 4734 sayılı Kanunun 17’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte, başvuru sahibi isteklinin ihalede geçerli teklif olarak belirlenen istekliler arasında dördüncü sırada yer aldığı, kaldı kiihalede bedel içeren birden fazla teklif mektubu sunan Uymanlar Haf. İnş. Nak. Mad. Orm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idarece zaten değerlendirme dışı bırakıldığıgörüldüğünden inceleme konusu ihalede, başvuru sahibi isteklinin iddiası nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğramadığı ve zarara uğramasının da muhtemel olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırı hareket ettiği anlaşılan Uymanlar Haf. İnş. Nak. Mad. Orm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmüş olup, ayrıca ihalede bedel içeren birden fazla teklif mektubu sunan söz konusu istekli hakkında, idarece aynı Kanun’un dördüncü bölümüne göre işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşıldığından, tespit edilen söz konusu mevzuata aykırılığın ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2)Tespit edilen mevzuata aykırılığın gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “14.06.2013 tarihinde e-posta ile tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında, Uymanlar Haf. İnş. Nak. Mad. Orm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif zarfında iki adet birim fiyat teklif mektubu ile eki birim fiyat teklif cetveli sunulduğundan adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine göre işlem yapılması için idareye bildirilmesine karar verildiği, ancak taraflarına 28.06.2013 tarihinde e-posta ile tebliğ edilen ihale komisyonu inceleme kararında söz konusu istekli hakkında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre işlem yapılmasına yer olmadığı kanaatine varıldığı, ihale komisyonu kararında yapılan değişikliğin mevzuata aykırı olduğu, anılan istekli hakkında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre işlem yapılması gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi tarafından teklif dosyası içerisinde, birbirinden farklı iki adet fiyat teklifi içeren iki adet teklif mektubu sunulduğu, her iki teklif mektubunun da başvuru sahibi tarafından kaşelenmiş ve imzalanmış olduğu görülmüş olup, her iki teklif mektubunun da ayrı ayrı teklif zarfında sunulan diğer belgelerle bir arada birbirinden farklı iki teklif oluşturduğu dikkate alındığında, söz konusu eylemin teklif mektuplarının içeriğinden ve şeklinden bağımsız olarak, 4734 sayılı Kanunun 17’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu sonucuna varıldığı, bununla birlikte, başvuru sahibi isteklinin ihalede geçerli teklif olarak belirlenen istekliler arasında dördüncü sırada yer aldığı, kaldı ki ihalede bedel içeren birden fazla teklif mektubu sunan Uymanlar Haf. İnş. Nak. Mad. Orm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idarece zaten değerlendirme dışı bırakıldığı görüldüğünden inceleme konusu ihalede, başvuru sahibi isteklinin iddiası nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğramadığı ve zarara uğramasının da muhtemel olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetine haiz olmadığı gerekçesiyle “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından 4734 sayılı Yasanın doğru uygulanması yönünde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası içerisinde 13.04.2013 tarihli ve 28617 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikten önce geçerli olan KİK015.3/Y no’lu standart forma uygun biri 339.550,26 TL, diğeri 345.140,10 TL bedelli iki adet teklif mektubu ve söz konusu teklif mektuplarının ekleri birim fiyat teklif cetvellerinin sunulduğu, her iki teklif mektubu ve teklif cetvelinin de firma yetkilisi tarafından imzalanarak kaşelendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …” hükmü,

Anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde “Teklif; Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri ifade eder.” hükmü,

"Tekliflerin Değerlendirilmesi" başlıklı 37’nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. ” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; teklif mektubunun, teklifin asli unsuru olduğu ve usulüne uygun olmayan teklif mektubu içeren tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

Bununla birlikte, anılan Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” hükmüne yer verilmek suretiyle maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır.

Anılan Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan;“ Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…j)17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen… ” hükmü ile bu Kanunun 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un dördüncübölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde;“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. ” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17’nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un dördüncü kısmında, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen hükümler ve tespitler çerçevesinde, incelemeye konu ihaledebaşvuru sahibi tarafından teklif dosyası içerisinde, 13.04.2013 tarihli ve 28617 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’ten önce geçerli olsa da, 3’üncü maddesinde, “3) 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” ifadesi yer alan KİK015.3/Y no’lu standart forma uygun birbirinden farklı 2 adet fiyat teklifi içereniki adet teklif mektubu sunulduğu, her iki teklif mektubunun da başvuru sahibi tarafından kaşelenmiş ve imzalanmış olduğu anlaşılmış olup, her iki teklif mektubunun da ayrı ayrı teklif zarfında sunulan diğer belgelerle bir arada birbirinden farklı iki teklif oluşturduğu dikkate alındığında, söz konusu eylemin teklif mektuplarının içeriğinden ve şeklinden bağımsız olarak 4734 sayılı Kanunun 17’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırı hareket ettiği anlaşılan şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmüş olup, ayrıca söz konusu istekli hakkında aynı Kanun’un dördüncü bölümüne göre işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; Uymanlar Haf. İnş. Nak. Mad. Orm. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin teklif zarfında 2 adet imzalı ve bedel içeren teklif mektubu bulunduğundan, bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun olup, aynı zamanda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun17. maddesine göre işlem tesis edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi