KİK Kararı: 2013/UY.II-2832 (10 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/047
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 10.07.2013
Karar No : 2013/UY.II-2832
BAŞVURU SAHİBİ:
Mirhan İnşaat Taah. Güv. Ve Tem. Hiz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Tisan İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. , HASTANE 2.CAD. SELÇUKLAR SOK. KOZA İŞ MERKEZİ KAT:1 NO:3 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 11.Bölge Müdürlüğü, Selimbey Mahallesi Iskele Caddesi 65090 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/26237 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü 300-35 K.K. Nolu Kapıköy-Saray-Özalp Van Devlet Yolu (Km:4+500-19+900) Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğütarafından 15.04.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü 300-35 K.K. Nolu Kapıköy-Saray-Özalp Van Devlet Yolu (Km:4+500-19+900) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mirhan İnşaat Taah. Güv. ve Tem. Hiz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. & Tisan İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 08.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.05.2013 tarih ve 17752 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1915 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının özel ortağına ait iş deneyim belgesinin özel sektöre karşı taşeron tarafından gerçekleştirilen bir yapım işine ait olduğu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinin ikinci fıkrasına, 44’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine ve 47’nci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olarak tanzim edildiği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü 300-35 K.K. Nolu Kapıköy-Saray-Özalp Van Devlet Yolu (Km:4+500-19+900) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” olarak belirtildiği, işin miktarına ve türüne ise Şartname ekinde,

Sıra No

İş Kalemi No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

YAP02

Dolgu altına kazı taşından makine ile istifsiz taş dolgu yapılması

m³

15.000

2

YAP03

Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması ve kullanılması ve nakli

m³

1.843.216

3

YAP04

Her cins ve klastaki zeminde ocak ariyeti kazısı yapılması ve kullanılması (gerektiğinde idarece seçme malzeme veyahut taş dolgu için kullanılacaktır:)

m³

100.000

4

YAP05

Dolgu altlarındaki her cins zayıf ve oynak zeminlerin kazılması ve kullanılması ve nakli

m³

90.000

5

YAP06

Dolguya gelen her cins ve klastaki kazı malzemesinin sulanması ve sıkıştırılması

m³

1.893.216

6

YAP07

Her cins ve klastaki zeminde reglaj

km

14,4

7

YAP09

Her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde kuruda drenaj, kanalizasyon hendeği ve duvar temelinin kazılması

m³

9.500

8

YAP10

Her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde kuruda kutu menfez, gido mahmuz, taş dolgu ve tahkimat işleri temellerinin kazılması

m³

8.500

9

YAP11

Her türlü inşaat temellerinde (köprü temelleri hariç) kuruda veya suda her dozda demirsiz beton (c 16/20 hazır beton harcı ile)

m³

2.500

10

YAP12

Her türlü inşaatta temel dışında kuruda veya suda her dozda demirsiz beton (c 25/30 hazır beton harcı ile ) imalatı yapılması ve nakli

m³

500

11

YAP13

Hendeklerin betonla kaplanması (orta refüj ve yarma hendeği) (beton santrali ile)

m³

2.250

12

YAP14

Her türlü inş.(kirişli ve kutu menf. köprü.ve beton.kazık hariç, plak ve komp. menf.dahil) kuruda veya suda her doz.demirli beton imalatı yapılması ve nakli (c 25/30 hazır bet.harcı ile)

m³

8.500

13

YAP15

Kutu menfezlerde kuruda ve suda her dozda demirli betonimalatı yapılması ve nakli (c 25/30 hazır beton harcı ile)

m³

3.300

14

YAP17

Ocak taşı ile moloz taş inşaat yapılması (duvar arkası istifsiz taş dolgu yapılması, duvar altı demirsiz beton imalatı yapılması dahil) (hazır beton harcı ile)

m³

15.000

15

YAP20

Menfezlerde 6 m ve daha küçük göz açıklıkları için döşeme, kiriş ve kemer taşıyıcı iskeleler

m³

2.500

16

YAP21

Betonarme için ø 8 - ø 12 mm.lik ince nervürlü çelik temini ve işçiliği

ton

280

17

YAP22

Betonarme için ø 14 - ø 32 mm.lik ince nervürlü çelik temini ve işçiliği

ton

960

18

YAP23

Katran badana

m²

8.500

19

YAP27

Prefabrik beton bordür imali ve yerine döşenmesi ve nakli

mt

4.500

20

YAP28

ø200 mm.lik tünel tipi drenaj borusu temini ve döşenmesi ve nakli

mt

6.500

21

YAP29

Ocak taşından (2 - 6 ton kategorideki) taşlar ile tahkimatın yapımı ve nakli

ton

5.000

22

YAP30

Kazı taşından (2 - 6 ton kategorideki) taşlar ile tahkimatın yapımı ve nakli

ton

5.000

23

YAP31

Menfezlerde 6 m ve daha büyük göz açıklıkları için döşeme, kiriş ve kemer taşıyıcı iskeleler

m³

250

24

YAP33

Sanat yap. ve köprü temel tab. beton yol ve tretuvar altlarına kırmataş tab. ser. ve drenaj hend.ile her türlü büz yanl. kırm. dolgu yapılması

m³

10.250

25

YAP60

Ocak taşından istenilen tiplerde konkasörle kırılmış ve elenmiş asfalt mıcırı temini ve nakli

m³

15.000

26

YAP63

Plent-miks temel yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile)

ton

190.000

27

YAP64

Plent-miks alttemel yapılması (kırılmış ocak taşı ile)

ton

200.000

Şeklinde yer verildiği, 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesinin bulunduğu, 7.6’ncı maddesinde ihale konusu işe benzer işlerin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/V Grubu işler olarak belirtildiği, 19’uncu maddesinden teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinden, işe sözleşmenin imzalanmasından itibaren 10 gün içinde yer teslimi yapılarak başlanacağı ve işin süresinin 450 gün olduğu görülmüştür.

İhale uhdesinde kalan Kandaşoğlu Yapı A.Ş. & Evren Müh. Mim. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın şikâyet konusu edilen özel ortağı olan Evren Müh. Mim. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. (%40 hisseye sahip) tarafından İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan iş deneyimine dair yeterlik kriterinin tevsik edilmesi amacıyla, özel ortağın, iş sahibi Formula İstanbul Yatırım A.Ş.ne gerçekleştirdiği “Formula-1 İstanbul Park Pisti İşi” için Tuzla Belediyesi tarafından 14.08.2012 tarihinde düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüş olup, anılan belge incelendiğinde, uygulanan yapı tekniği “Yapı işleri-Altyapı Üst yapı ve Yollar Fenni Şartnameler”, toplam sözleşme bedeli 140.683.301.176.206 TL ve gerçekleştirilen iş tutarı 116.153.293.467.931 YTL olan belge konusu işe ait sözleşme tarihinin 21.01.2004, geçici kabul tarihinin ise 25.07.2005 ve belge tutarının 116.153.293.467.931 TL (6 sıfır atıldığında116.153.293,47 YTL) olduğu anlaşılmıştır.

Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır…” hükmü, “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,

b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”,

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

olarak düzenlenir.” hükmü, “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde ise “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

(2) Yüklenicilere;

a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,

b) Yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından,

düzenlenir ve verilir.

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümlerinden, iş deneyim belgelerinin Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi idare tarafından düzenleneceği, gerçek kişilere veya bahse konu kamu idareleri dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için ise, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından düzenleneceği ve belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından onaylanacağı, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen geçici kabulü yapılmış işlerde yüklenicilere “yüklenici iş bitirme belgesi” düzenleneceği, öte yandan, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilmiş iş bölümünü tamamen bitiren alt yükleniciye, söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi” düzenleneceği anlaşılmaktadır.

Yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, iddia konusu edilen, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının özel ortağına ait iş deneyim belgesine konu “Formula-1 İstanbul Park Pisti İşi”nin, özel ortak tarafından yüklenici sıfatı ile Tuzla İlçesi Belediyesi sınırlarında iş sahibi Formula İstanbul Yatırım A.Ş.ne gerçekleştirildiği, iş sahibinin 2003 yılında “Her Türlü Motorlu Araçlarla İlgili Yarış Organizasyonları düzenlemek için gerekli olan Pist ve benzeri altyapı tesislerinin inşaatını yapmak, yapılan bu tesisleri satmak, devretmek, kiralamak ve işletmek” amacı ile kurulduğu, şirketin ödenmiş sermayesinin 263.000.000,00 TL olup, hissedarlarının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği TOBB (%40,65), İstanbul Ticaret Odası İTO (%39,92), İstanbul Büyükşehir Belediyesi (%10,98), İstanbul İl Özel İdaresi (%7,69) ve İTO Eğitim Vakfı (%0,73) olduğu, her ne kadar iş sahibi anonim şirkette iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kurum ve kuruluşlarının (İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve İstanbul İl Özel İdaresi) iştiraki bulunsa da bunların iştirak oranının %50’nin altında olduğu, iş sahibi anonim şirketin yarıdan fazla hissesinin ise iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına (TOBB ve İTO) ait olduğu, dolayısıyla iş sahibinin bahse konu hisse dağılımı itibariyle iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkisi bulunmayan bir özel hukuk tüzel kişisi durumunda bulunduğu ve anılan Yönetmelik hükmü gereği bu yapım işine ait yüklenici iş bitirme belgesinin Tuzla Belediyesi tarafından tanzim edildiği ve yetkili birim amiri (Teknik Başkan Yardımcısı) tarafından onaylandığı, neticede söz konusu belgenin mevzuata uygun bir şekilde tanzim edildiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale uhdesinde kalan İş Ortaklığının özel ortağına ait iş deneyim belgesine yönelik iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan ihale üzerinde kalan İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Kandaşoğlu Yapı A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan Çetin İnce’ye ait iş denetleme belgesinin sunulduğu, anılan belgenin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, işin adının “Sinop-Boyabat (Tünelli Geçiş) yolu inşaatı (Km:0+000-54+463 arası)” olduğu, belge sahibinin, görev ve unvanının “Şantiye Şefi/Şantiye Mühendisi”, belge konusu işin sözleşme tarihinin 11.11.1998, geçici kabul tarihinin 30.11.2010 olduğu, ilk sözleşme bedelinin 64.234.421,323 Amerikan Doları, toplam sözleşme bedelinin 123.770.897,891 Amerikan Doları olduğu, belge sahibinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının %154,89 ve belge sahibinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 60.009.248,038 Amerikan Doları olduğu tespit edilmiştir. İş denetleme belgesinde uygulanan yapı tekniğinin yol yapım işi, tesviye, sanat yapıları, alttemel plantmiks temel, bitümlü sıcak karışım, köprü, tünel ve ikincil işler olduğu dikkate alındığında belge konusu işin ihalede istenilen benzer iş tanımına uygun olduğu, benzer işe uygun belge tutarının ise 51.517.868,49 USD olduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, iş denetleme belgesi ekinde yer alan, SMMM tarafından 02.04.2013 tarihinde düzenlenmiş Ortaklık Durum Belgesi’nde yapılan incelemede, belgenin “3. İş deneyimini gösteren belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgiler” kısmında belge sahibi Çetin İnce dışında şirketin diğer ortağına da yer verildiği ve ortaklık hisse oranları yerine hisse miktarlarının yazıldığı tespit edilmiştir. Bu durumda, bahse konu belge ilgili standart forma (KİK031.1/Y) uygun tanzim edilmediğinden, belgenin içeriğinin doğruluğu konusunda tereddüde düşülmüş ve belgeyi düzenlemiş olan SMMM Kenan Çelik’ten bilgi ve belge istenilmesine karar verilmiştir. Bu kapsamda, şirket ortaklarından Çetin İnce’nin Kandaşoğlu Yapı A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine hangi tarihte sahip olduğuna dair bilgi ve Çetin İnce’nin Kandaşoğlu Yapı A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olmasına sebep olan hisse devri işlemini gösterir tüm belgeler yazı ile anılan SMMM’den istenilmiştir. 21.06.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına girmiş olan SMMM’nin cevabi yazısında, Çetin İnce’nin hangi tarihte Kandaşoğlu Yapı A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğuna dair bir bilginin bulunmadığı, bununla birlikte yazı ekinde 05.11.2012 tarihli ve 8186 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 518-520 numaralı sayfalarının, Burhan Kandaşoğlu ile Çetin İnce’nin vekili Metin Kandaşoğlu arasında adi biçimde tanzim edilmiş bila tarihli Anonim Şirket Hisse Devir Sözleşmesinin ve Doğu Van Medya A.Ş.nin 12.10.2012 tarihli Genel Kurul Tutanağı ile Hazirun Cetveli’nin sunulduğu tespit edilmiştir.

SMMM’nin cevabi yazısı ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, 12.10.2012 tarihinde gerçekleştirilen 2011 yılı Genel Kurul Toplantısı’nda Doğu Van Medya A.Ş.nin ticaret unvanın Kandaşoğlu Yapı A.Ş. şeklinde değiştirilmesine karar verildiği, Genel Kurul Hazirun Cetveline göre şirketin genel kurul toplantısı öncesi hisse dağılımının aşağıdaki biçimde olduğu,

Pay Sahibi

Hisse Adedi

Hisse Tutarı (TL)

1. Burhan Kandaşoğlu

13.440

336.000,00

2. Akın Kandaşoğlu

140

3.500,00

3. Muttalip Kandaşoğlu

140

3.500,00

4. Salahattin Kandaşoğlu

140

3.500,00

5. Suat Kandaşoğlu

140

3.500,00

Toplam:

14.000

350.000,00

Genel Kurul Toplantısında şirket ortaklarından Burhan Kandaşoğlu’nun hissesinin bir kısmını (7.140 hisseyi) 15.07.2011 tarihinden itibaren Çetin İnce’ye devretmesine, yine Burhan Kandaşoğlu’nun hisselerinin diğer kısmını (6.300 hisseyi) 15.07.2011 tarihinden itibaren Mehmet Kandaşoğlu’na devretmesine, şirket ortaklarından Muttalip Kandaşoğlu’nun, Akın Kandaşoğlu’nun, Selahattin Kandaşoğlu’nun ve Suat Kandaşoğlu’nun hisselerinin tamamını (140’şer hisseyi) 15.07.2011 tarihinden itibaren Mehmet Kandaşoğlu’na devretmesine karar verildiği, bahse konu hisse devirlerinin 12.10.2012 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile onaylandığı ve bahse konu hisse devirleri neticesinde şirketin nihai hisse dağılımının aşağıdaki biçimde olduğu tespit edilmiştir.

Pay Sahibi

Hisse Adedi

Hisse Tutarı (TL)

1. Çetin İnce

7.140

178.500,00

2. Mehmet Kandaşoğlu

6.860

171.500,00

Toplam:

14.000

350.000,00

Özetle, 12.10.2012 tarihinde gerçekleştirilen Genel Kurul Toplantısı ile Doğu Van Medya A.Ş.nin ticaret unvanı Kandaşoğlu Yapı A.Ş. şeklinde değiştirilmiştir. Ayrıca, pilot ortak Kandaşoğlu Yapı A.Ş. tarafından inceleme konusu ihalede kullanılan iş denetleme belgesinin sahibi Çetin İnce’ye şirketin yarıdan fazla hissesinin 15.07.2011 tarihinden itibaren devredilmesine karar verilmiştir. Diğer bir ifadeyle, Genel Kurul kararında iş denetleme belgesi kullanılan şirket ortağına Genel Kurul tarihinden önceki bir tarih itibariyle hisse devri yapıldığına yer verilmiştir. Son olarak, bahse konu unvan değişikliği ve hisse devirleri 18.10.2012 tarihinde sicile tescil edilmiş ve 05.11.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edilmiştir.

15.04.2013 tarihinde yapılmış olan inceleme konusu ihaleye ait ihale ilanı 13.03.2013 tarihinde yayımlanmıştır. Bu bağlamda, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” şeklinde yer alan hüküm gereği Çetin İnce’ye ait iş denetleme belgesinin Kandaşoğlu Yapı A.Ş. tarafından kullanılabilmesi için SMMM tarafından tanzim edilmiş olan Ortaklık Durum Belgesinin tanzim tarihinden (02.04.2013) geriye doğru son bir yıldır (02.04.2012 tarihine kadar) kesintisiz bir şekilde Çetin İnce’nin Kandaşoğlu Yapı A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olması gerekmektedir.

Pilot ortak Kandaşoğlu Yapı A.Ş.nin (eski ticaret unvanı Doğu Van Medya A.Ş.) sermayesi 350.000,00 TL olup, 14.000 adet nama yazılı hisseden oluşmaktadır.

Pay senetlerinin devri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489’uncu ve 490’ncı maddelerinde düzenlenmiştir. 489'uncu madde uyarınca, hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder. 490'ıncı madde hükmü uyarınca da, nama yazılı paylar, kanunda ve esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilir.

Anılan Kanun’un 499'uncu maddesi uyarınca, şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahiplerini ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder. Payın usulüne uygun olarak devredildiği ispat edilmediği sürece, devralan pay defterine yazılamaz. Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder. Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi olarak kabul edilir.

Anonim şirketlerde, hisse devirlerinin sınırlanması anılan Kanun’un 491’inci ve 492'nci maddelerinde düzenlenmiş olup, 491'inci maddede kanuni sınırlama düzenlenmiştir. Buna göre, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, bazı istisnai durumlar dışında (miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yolu) ancak şirketin onayı ile devrolunabilir. Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir. 492'nci maddede ise esas sözleşme ile sınırlama düzenlenmiş olup, buna göre; esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir.

Sonuç olarak Türk Ticaret Kanunu’nun anılan hükümlerinden, anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilanının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, nama yazılı payların devrinin hangi tarihte gerçekleştiği pay defterinden anlaşılacaktır. Çünkü, kanun koyucu anonim şirketin, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahiplerini pay defterine kaydedeceğini ve payın usulüne uygun olarak devredildiği ispat edilmediği sürece, hisse devrine ilişkin olarak pay defterine her hangi bir kayıt düşülemeyeceğini hüküm altına almıştır. Neticede, anonim şirketlerde hisse devrinin gerçekleştiği tarihin, devir işleminin pay defterine kaydedildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, SMMM tarafından gönderilen belgeler arasında pay defterinin ilgili sayfası bulunmadığından bahse konu hisse devrinin gerçekleştiği tarih net olarak tespit edilememiştir. Bununla birlikte, Yönetim Kurulunun 12.10.2012 tarihli kararı ile bahse konu hisse devirlerinin pay defterine işlenmesine karar verildiği, dolayısıyla söz konusu Yönetim Kurulu kararından önce pay defterinde hisse devrine ilişkin herhangi bir kayıt düşülemeyeceği hususları birlikte dikkate alındığında, hisse devirlerinin pay defterine en erken 12.10.2012 tarihinde işlenmiş olabileceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, iş denetleme belgesinin şirket tarafından kullanılması bakımından belge sahibi Çetin İnce’nin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tarih en erken 12.10.2012 olup, Genel Kurul kararında hisse devrinin daha önceki bir tarih (15.07.2011) itibariyle olduğuna dair ifadelerin kabul edilerek işlem tesis edilmesi mümkün görülmemektedir. Zira, 12.10.2012 tarihinde gerçekleştirilen Genel Kurul Hazirun Cetveli’ne bakıldığında, 15.07.2011 tarihinde gerçekleştirildiği iddia edilen pay devrinin genel kurul tarihinden önce pay defterine işlenmediği açıkça anlaşılmaktadır.

Neticede, SMMM tarafından hazırlanmış Ortaklık Durum Belgesinin tanzim tarihinden (02.04.2013) geriye doğru son bir yıldır (02.04.2012 tarihine kadar) kesintisiz bir şekilde Çetin İnce’nin Kandaşoğlu Yapı A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olmadığı sonucuna varıldığından, anılan şahsa ait iş deneyim belgesinin pilot ortak Kandaşoğlu Yapı A.Ş. tarafından kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla iş deneyimine yönelik asgari yeterlik kriterini sağlamadığı anlaşılan ihale uhdesinde kalan iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Öte yandan, pilot ortak Kandaşoğlu Yapı A.Ş. tarafından Çetin İnce’ye ait iş denetleme belgesinin kullanılabilmesi için SMMM Kenan Çelik tarafından düzenlenmiş Ortaklık Durum Belgesi’nin içerik olarak doğru olmadığı (sahte olduğu) dikkate alındığında, SMMM Kenan Çelik’in 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde sayılan sahte belge düzenleme, Kandaşoğlu Yapı A.Ş.nin ise sahte belgeyi kullanma yasak fiil ve davranışında bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, Kenan Çelik hakkında gerekli işlemin yapılmasını teminen durumun TÜRMOB’a bildirilmesi, ayrıca Kenan Çelik ve Kandaşoğlu Yapı A.Ş. hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması uygun görülmüştür. Buna ek olarak, idarece, bahse konu sahte belgeyi inceleme konusu ihalede kullanan Kandaşoğlu Yapı A.Ş. hakkında anılan Kanun’un 17’nci maddesinin son fıkrası uyarınca, işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, iş deneyimine yönelik asgari yeterlik kriterini sağlamadığı anlaşılan Kandaşoğlu Yapı A.Ş. & Evren Müh. Mim. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve sahte olduğu anlaşılan Ortaklık Durum Belgesini inceleme konusu ihalede kullanan Kandaşoğlu Yapı A.Ş. hakkında anılan Kanun’un 17’nci maddesinin son fıkrası uyarınca işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Sahte belge düzenlediği anlaşılan SMMM Kenan Çelik hakkında gerekli işlemin yapılmasını teminen durumun TÜRMOB’a bildirilmesine, ayrıca Kenan Çelik hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına,

3. Sahte belge kullandığı anlaşılan Kandaşoğlu Yapı A.Ş. hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının özel ortağına ait iş deneyim belgesinin özel sektöre karşı taşeron tarafından gerçekleştirilen bir yapım işine ait olduğu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinin ikinci fıkrasına, 44’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine ve 47’nci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olarak tanzim edildiği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ” şeklinde dile getirdiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde belirttiği iddialarına yönelik yapılan incelemeye göre;

Başvuru sahibinin iddiası ihale üzerinde bırakılan Kandaşoğlu Yapı A.Ş. & Evren Müh. Mim. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin özel ortağı Evren Müh. Mim. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı düzenlendiğine ilişkindir.

Başvuru sahibinin iddiası kapsamında yapılan inceleme sonucunda, kararda da açıklandığı üzere, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağına ait iş deneyim belgesine konu “Formula-1 İstanbul Park Pisti İşi”nin, özel ortak tarafından yüklenici sıfatı ile Tuzla İlçesi Belediyesi sınırlarında iş sahibi Formula İstanbul Yatırım A.Ş.ne gerçekleştirildiği, iş sahibinin 2003 yılında “Her Türlü Motorlu Araçlarla İlgili Yarış Organizasyonları düzenlemek için gerekli olan Pist ve benzeri altyapı tesislerinin inşaatını yapmak, yapılan bu tesisleri satmak, devretmek, kiralamak ve işletmek” amacı ile kurulduğu, şirketin ödenmiş sermayesi 263.000.000,00 TL olup, hissedarlarının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği TOBB (%40,65), İstanbul Ticaret Odası İTO (%39,92), İstanbul Büyükşehir Belediyesi (%10,98), İstanbul İl Özel İdaresi (%7,69) ve İTO Eğitim Vakfı (%0,73) olduğu, her ne kadar iş sahibi anonim şirkette iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kurum ve kuruluşlarının (İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve İstanbul İl Özel İdaresi) iştiraki bulunsa da bunların iştirak oranının %50’nin altında olduğu, iş sahibi anonim şirketin yarıdan fazla hissesinin ise iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına (TOBB ve İTO) ait olduğu, dolayısıyla iş sahibinin bahse konu hisse dağılımı itibariyle iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkisi bulunmayan bir özel hukuk tüzel kişisi durumunda bulunduğu ve anılan Yönetmelik hükmü gereği bu yapım işine ait yüklenici iş bitirme belgesinin Tuzla Belediyesi tarafından tanzim edildiği ve yetkili birim amiri (Teknik Başkan Yardımcısı Serhan Kural) tarafından onaylandığı, neticede söz konusu belgenin mevzuata uygun bir şekilde düzenlendiği tespit edildiğinden, başvuru sahibinin ihale uhdesinde kalan İş Ortaklığının özel ortağına ait iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediğine yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde “…Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesinde ise “(1) İtirazen şikayet başvuruları;

a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.

b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır…” hükmü,

yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, esas incelemenin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddia ile sınırlı yapılması gerekmekte olup, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde ve şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Kandaşoğlu Yapı A.Ş.nin sunduğu iş deneyim belgesinin düzenlenme şeklinin mevzuata aykırılığına dair bir iddiada ve değerlendirmede bulunulmadığı halde, Kandaşoğlu Yapı A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan Çetin İnce’ye ait iş denetleme belgesinin, iş denetleme belgesi ekinde SMMM tarafından düzenlenen Ortaklık Durum Belgesinin sunulduğu, inceleme sonucunda SMMM tarafından düzenlenen Ortaklık Durum Belgesinin tanzim tarihinden (02.04.2013) geriye doğru son bir yıldır (02.04.2012 tarihine kadar) kesintisiz bir şekilde Çetin İnce’nin Kandaşoğlu Yapı A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip olmadığı sonucuna varıldığı, bu nedenle anılan şahsa ait iş deneyim belgesinin pilot ortak Kandaşoğlu Yapı A.Ş. tarafından kullanılamayacağı, dolayısıyla iş deneyimine yönelik asgari yeterlik kriterini sağlamadığından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca, pilot ortak Kandaşoğlu Yapı A.Ş. tarafından Çetin İnce’ye ait iş denetleme belgesinin kullanılabilmesi için SMMM Kenan Çelik tarafından düzenlenmiş Ortaklık Durum Belgesi’nin içerik olarak doğru olmadığı (sahte olduğu) dikkate alındığında, SMMM Kenan Çelik’in 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde sayılan sahte belge düzenleme, Kandaşoğlu Yapı A.Ş.nin ise sahte belgeyi kullanma yasak fiil ve davranışında bulunduğu, bu itibarla, Kenan Çelik hakkında gerekli işlemin yapılmasını teminen durumun TÜRMOB’a bildirilmesi, Kenan Çelik ve Kandaşoğlu Yapı A.Ş. hakkında ise Van Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması, buna ek olarak, idarece, bahse konu sahte belgeyi inceleme konusu ihalede kullanan Kandaşoğlu Yapı A.Ş. hakkında anılan Kanun’un 17’nci maddesinin son fıkrası uyarınca işlem tesis edilmesi yönünde işlem tesis edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği gibi, eşit muamele anlamında pilot ortağa ait iş deneyim belgesinin tanzimine ilişkin ne idare tarafından ne de Kurum tarafından yapılan incelemede, mevzuata aykırı bir durum tespit edilmemiştir. Şikâyet dilekçesinden de görüleceği üzere isteklinin iş deneyim belgesinin tanzimine ilişkin itirazı, dolayısıyla incelemenin bu yönüyle yapılması, Kurumun görev alanı dışında re’sen tespitlere girilmemesi ve tanzim şekli açısından mevzuata uygun olan pilot ortağa ait iş deneyim belgesinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi