KİK Kararı: 2013/UY.II-2517

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/043
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 19.06.2013
Karar No : 2013/UY.II-2517
BAŞVURU SAHİBİ:
Ali Altay, SİLAHLI KUVVETLER CAD. BEYLUNİ AZAR APT. KAT:1 NO:4 ANTAKYA/ HATAY

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Anonim Şirketi Adana Bölge Müdürlüğü, Güzelyalı Mahallesı Adnan Kahvecı Bulvarı No:19 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/79619 İhale Kayıt Numaralı "Çeşmeli ( Mersin ) Kanalizasyon İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi Adana Bölge Müdürlüğütarafından 31.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çeşmeli ( Mersin ) Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ali Altay’ın 20.05.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.05.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.06.2013tarih ve 19536sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2116sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü Ekspertiz Raporuna dayanılarak firmaları Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinde haklarında dava açıldığı, ancak sözkonusu raporun kesin olmadığı, davanın sonucunda beraat edebileceği, bu itibarla idarece haklarında verilen yasaklama kararının 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata aykırı olduğu

2. Kamu İhale Kurulunun 08.04.2013 tarih ve 2013/UY.II-1693 sayılı kararına göre ihalenin üzerinde bırakılması gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından gönderilen 09.05.2013 tarihli kesinleşen ihale kararında, “T.C. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2013 tarih ve 2012/53385-32 sayılı yazısı ile Bölge Müdürlüğümüze gönderilen Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü Ekspertiz Raporu ve 08.04.2013 tarih ve 2013/UY.II-1693 sayılı Kamu İhale Kurumu kararından anlaşıldığı üzere,

Ali ALTAY İnş. Müh. Ve Taahhüt İşleri-Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti. (İş Ortaklığı) ile ilgili Kamu İhale Kanunu Madde 17/C, Madde 58 ve Madde 59 ile Kamu İhale Genel Tebliği Madde 28’ e göre Ali ALTAY İnş. Müh. Ve Taahhüt İşleri-Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti. Firmasını Kamu İhale Kanunu Madde 17/C de belirtilen yasak ve fiili işleyen ve iştirak eden ortaklar olarak ayrı ayrı ihalelerden katılmaktan yasaklanmaları, teminatlarına el konulması ve Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması işlemlerinin idarece yapılmasına…” karar verilmiştir.

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan yasaklama kararının iptalinin gerektiği iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ise, “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. ” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi çerçevesinde, katılma yasaklarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından verileceği göz önüne alındığında anılan Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca tesis edilecek yasaklama işlemine karşı, yetkili ve görevli yargı mercilerinde dava açılması mümkündür.

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde “ İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak. ” Kurumun görev ve yetkileri arasında sayıldığından ihalelere katılmaktan yasaklanma işlemine ilişkin başvuru konusunda Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun yasaklama kararına ilişkin kısmının görev yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer yandan, hangi durumlarda geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedileceği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıkça düzenlenmiş olup, anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu itibarla, idare tarafından geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu çerçevede idarece yapılan geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Adana 3 Ağır Ceza Mahkemesinde açılan 2011/175 Esas no’ lu davaya ilişkin olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/605 no'lu iddianamesinde “…Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 12.03.2013 tarih BLG 2013/04196 sayılı Ekspertiz Raporunda Martı Konut Gıda Tekstil Petrol Ürünleri İnşaat Elektrik Mühendislik Hayvancılık Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited. Şti yetkilisi adına atılan imzaların şirket yetkilileri Ekrem Çiftçi ve veya Selçuk Çiftçi’nin elinden çıkmadığı bildirilmiştir.

Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde şüpheliler Ali Altay, Mustafa Reşit Polat ve Müşteki Ekrem Çiftçi’nin sorumlu müdürü olarak görev yaptığı, Martı Konut Ltd. Şti.nin İller Bankası A.Ş. Adana Bölge Müdürlüğünün 31.07.2012 tarihinde yaptığı 31.07.2012 tarihinde yaptığı 2012/79619 sayılı Çeşmeli ( Mersin ) Kanalizasyon İnşaatı ihalesine ortak olarak girmeye karar verdikleri, Martı Konut Şirketi yetkililerinin ihale dosyasını hazırlayıp şüpheli Mustafa Reşit Polat’a otobüsle gönderdikleri, ihaleye girecekleri sırada şüphelilerin yeterli teminatı bulamadıkları bu yüzden Martı Konut Şirketi tarafından düzenlenen 5.159.000 TL olan teklifi değil kendileri tarafından tanzim edilen sahte 4.159.600 TL tutarındaki ihale komisyonuna verdikleri, yine tarafların 51-49 hisse oranında anlaştıkları halde, bu ortaklık anlaşmasını değil, sahte olarak tanzim edilmiş 55-45 hisse oranında ortaklık anlaşmasını ihale komisyonuna verdikleri şüphelilerin eylemlerinin ihaleye fesat karıştırmak ve özel evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğu kanaatine varılmıştır…” denildiği anlaşılmıştır.

Ali ALTAY İnş. Müh. ve Taahhüt İşleri-Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin ekinde yer alan, Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 27.05.2010 tarih ve 11364 yevmiye numaralı imza sirkülerinden Ekrem ÇİFTÇİ ve Selçuk ÇİFTÇİ’nin 05.05.2010 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle anılan şirketi münferiden atacakları imzalarla temsil ve ilzama yetkili kılındığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Durum böyle iken, Ali ALTAY İnş. Müh. ve Taahhüt İşleri-Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ihale konusu işe ilişkin verdiği teklif mektubunun, anılan Ortak Girişim’in özel ortağı olan Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ni temsil ve ilzama yetkili olan Ekrem ÇİFTÇİ veya Selçuk ÇİFTÇİ tarafından imzalanmadığı Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan 2011/175 Esas no’ lu davaya ilişkin olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/605 no'lu iddianamesinden anlaşıldığından, anılan Ortak Girişimin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yukarıda yer alan Kanun hükmüne uygun olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, anılan Kanun’un “Ortak Girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir…” hükmüne

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: …

…f İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu itibarla, Ali ALTAY İnş. Müh. ve Taahhüt İşleri-Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ihale konusu işe ilişkin verdiği iş ortaklığı beyannamesinin, anılan Ortak Girişim’in özel ortağı olan Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti.ni temsil ve ilzama yetkili olan Ekrem ÇİFTÇİ veya Selçuk ÇİFTÇİ tarafından imzalanmadığı Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan 2011/175 Esas no’ lu davaya ilişkin olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/605 no'lu iddianamesinden anlaşıldığından, anılan Ortak Girişim’in teklifinin bu gerekçeyle de idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yukarıda yer alan Kanun hükmüne ve İdari Şartname de yer alan düzenlemeye uygun olduğu anlaşılmıştır.

Kaldı ki, Kurulun 08/04/2013 tarih ve 2013/UH.IV-1693 sayılı kararında Martı Konut Gıda Tekstil Petrol Ürünleri İnşaat Elektrik Müh. Hayvancılık Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.nin başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve şekil yönünden reddedildiği anlaşılmış olup, idare tarafından Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2013 tarih ve 2012/53385-32 sayılı yazısı ile gönderilen Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü Ekspertiz Raporunda yer alan tespitlere göre işlem yapılmasında 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idare tarafından geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemlerin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi