KİK Kararı: 2013/UY.II-2458

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/041
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 12.06.2013
Karar No : 2013/UY.II-2458
BAŞVURU SAHİBİ:
İdris Bayram, ATATÜRK MAH. 636. SOK. AKGÜL İŞHANI NO:14/305 MANİSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manisa İl Özel İdaresi , Akmescit Mah. İzmir Cad. No: 311 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/45006 İhale Kayıt Numaralı "Manisa Salihli Milli Egemenlik Ortaokulu Ek Bina (Z+2) Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa İl Özel İdaresi tarafından 30.04.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Manisa Salihli Milli Egemenlik Ortaokulu Ek Bina (Z+2) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İdris Bayram’ın 09.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.05.2013 tarih ve 17374 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1889 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhaleye sunulan teklif zarfı içerisinde, biri bedel içeren, diğeri bedel belirtilmemiş olan imzalı ve kaşeli iki adet teklif mektubu sunulduğu gerekçesiyle, Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi hükmü uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan kanun hükmünde belirtilen “birden fazla teklif verilmesi” halinin, ancak birden fazla fiyat teklifi verilmesi durumunda meydana geleceği, Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan “teklif” tanımı dikkate alındığında, teklifin esaslı unsurunun “fiyat teklifi” olduğunun görüleceği, kaldı ki teklif mektubu bedel içerse dahi, ilgili mevzuata aykırılığın ihale dışı bırakılmayı, cezalı duruma ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine sebep olabilecek bir taahhüt olmayıp, bir beyan niteliği taşıdığı, teklif dosyasında sehven unutulan ve fiyat kısmı boş olan teklif mektubu nedeniyle Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendinin işletilemeyeceği, dosyada sunulan ve geçerli olan teklif mektubuna göre işlem tesis edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

30.04.2013 tarihinde gerçekleştirilen “Manisa Salihli Milli Egemenlik Ortaokulu Ek Bina (Z+2) Yapım İşi” ihalesine katılan İdris Bayram tarafından sunulan teklif zarfı içerisinde, her ikisi de imzalı, kaşeli iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğu,

İhale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, zarf açma belge kontrol tutanağının “teklif mektubu” kısmında başvuru sahibi istekli için “ Uygun değil ” ibaresinin yazılı olduğu, uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta da, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin “Biri bedel içeren diğer bedelsiz imzalı ve kaşeli olmak üzere iki (2) adet teklif mektubu var” olarak belirtildiği, kesinleşen ihale kararında 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) bentlerinde yer alan hükümlere istinaden anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür. Ancak idare tarafından, İdris Bayram’a ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi veya yasaklılık işlemlerinin başlatılması yönünde bir karar alınmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.__” hükmü ile aynı Kanun’un 58’inci maddesinde,

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla anılan Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendinde ise, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan; “ihalelerde birden fazla teklif verme” fiilinin, ancak birden fazla “ fiyat teklifi verilmesi” halinde işlenebileceği yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan “teklif” tanımı dikkate alındığında, teklifin esaslı unsurunun “fiyat teklifi” olduğu anlaşıldığından, teklif bedeli içermeyen mektuplar “teklif mektubu” niteliğini kazanamayacaktır.

İncelemeye konu ihalede, anılan isteklinin teklif zarfında, bir adedi teklif bedeli doldurulmuş olan, bir adedi teklif bedeli kısmı boş bırakılmış olan toplam iki adet teklif mektubu sunulduğu görülmüş olup, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, teklif zarfı içerisinde fazladan bedel kısmı doldurulmamış, imzalı ve kaşeli bir anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulmuş olmasının,ihale komisyonunun tereddüde düşmesine sebebiyet verebileceği ve 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde yer alan saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyen bir davranış olarak nitelendirilebileceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla anılan isteklinin söz konusu fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (b) bendinde yer alan fiil kapsamında bulunduğu, idarece başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibi istekli hakkında yasaklılık işlemlerinin tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak, hangi durumlarda geçici teminatın gelir kaydedileceği hususu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunda açıkça düzenlenmiş olup, anılan Kanunun 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan istekliye ait geçici teminat tutarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “ Manisa Salihli Milli Egemenlik Ortaokulu Ek Bina (Z+2) Yapım İşi” ihalesine sunulan teklif zarfı içerisinde, biri bedel içeren, diğeri bedel belirtilmemiş olan imzalı ve kaşeli iki adet teklif mektubu sunulduğu gerekçesiyle, Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi hükmü uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan kanun hükmünde belirtilen “birden fazla teklif verilmesi” halinin, ancak birden fazla fiyat teklifi verilmesi durumunda meydana geleceği, Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan “teklif” tanımı dikkate alındığında, teklifin esaslı unsurunun “fiyat teklifi” olduğunun görüleceği, kaldı ki teklif mektubu bedel içerse dahi, ilgili mevzuata aykırılığın ihale dışı bırakılmayı, cezalı duruma ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine sebep olabilecek bir taahhüt olmayıp, bir beyan niteliği taşıdığı, teklif dosyasında sehven unutulan ve fiyat kısmı boş olan teklif mektubu nedeniyle Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendinin işletilemeyeceği, dosyada sunulan ve geçerli olan teklif mektubuna göre işlem tesis edilmesi gerektiği ” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan kararda “…, hangi durumlarda geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedileceği hususu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunda açıkça düzenlenmiş olup, anılan Kanunun 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan istekliye ait geçici teminat tutarının gelir kaydedilemeyecektir.” şeklindeki gerekçeye dayanılaraksöz konusu geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;

İncelemeye konu ihalede, anılan isteklinin teklif zarfında, bir adedi teklif bedeli doldurulmuş olan, bir adedi teklif bedeli kısmı boş bırakılmış olan toplam iki adet teklif mektubu sunulmasının, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) bentlerinde yer alan hükümleri kapsamında değerlendiren idare işlemleri, Kurul çoğunluğu kararında, “ teklif zarfı içerisinde fazladan bedel kısmı doldurulmamış, imzalı ve kaşeli bir anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulmuş olmasının,ihale komisyonunun tereddüde düşmesine sebebiyet verebileceği ve 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde yer alan saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyen bir davranış olarak nitelendirilebileceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla anılan isteklinin söz konusu fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (b) bendinde yer alan fiil kapsamında bulunduğu ” şeklinde belirtilen gerekçe ile yerinde bulunmayarak anılan fiilin 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Başvuru sahibi İdris BAYRAMhakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılanisteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

30.04.2013 tarihinde gerçekleştirilen “ Manisa Salihli Milli Egemenlik Ortaokulu Ek Bina (Z+2) Yapım İşi ” ihalesine katılan İdris Bayram tarafından sunulan teklif zarfı içerisinde, her ikisi de imzalı, kaşeli iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğu İhale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, zarf açma belge kontrol tutanağının “ teklif mektubu ” kısmında başvuru sahibi istekli için “ Uygun değil ” ibaresinin yazılı olduğu, uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta da, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin “Biri bedel içeren diğer bedelsiz imzalı ve kaşeli olmak üzere iki (2) adet teklif mektubu var” olarak belirtildiği, kesinleşen ihale kararında 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) bentlerinde yer alan hükümlere istinaden anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, her iki teklif mektubunun da başvuru sahibi tarafından kaşelenmiş ve imzalanmış olduğu ve ikinci teklif mektubunda ise, toplam teklifin yazı ve rakamla yazıldığı anlaşılmıştır.

Anılan Kanun hükümlerine göre, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun içeriği, toplam teklif fiyatı ile birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, şikayete konu ihalenin ilan tarihi olan 12.04.2013 tarihinde geçerli olan mevzuat uyarınca, anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun 3 üncü maddesinde yer alan; “ 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum.” şeklindeki ifade ile de, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, buna rağmen Kanunun anılan hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan, anılan isteklinin (İdris BAYRAM) geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “ Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih ” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “ Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “ İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır.Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında , 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonunagerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu , anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir .

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. ” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “ İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise,kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı , cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “ menfaat terkini ” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye gerçek kişi sıfatı ile katılan İdris BAYRAM’ın, kaşesi ve ıslak imzasını taşıyan, birinde rakamla ve yazıyla yazılmış toplam teklif bedeli bulunduğu tespit edilen ve teklif zarfında bulunan standart forma uygun iki adet teklif mektubunun, istekliyi bağlayıcılığı bakımından anılan Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan “ teklif ” tanımı açısından birbirleriyle eşit nitelikte olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin teklif zarfı içinde yukarıda belirtildiği şekilde teklif fiyatı içeren ve içermeyen ancak her ikisi de ıslak imzalı ve kaşeli olan iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulması, istekli tarafından kendisi adına birden fazla teklif verme sonucunu doğurması açısından somut ihale bağlamında bu durumun, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olduğu, bu nedenle, anılan isteklihakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini teminen gerekli işlemlerin başlatılması yönündeki idare kararının yerinde olduğu ve son olarak, söz konusu istekliye ait geçici teminatın da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İdris BAYRAM’ın teklif fiyatı içeren ve içermeyen ancak her ikisi de ıslak imzalı ve kaşeli olan iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu şeklindeki fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak, söz konusu istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi