KİK Kararı: 2013/UY.II-1941

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/033
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 29.04.2013
Karar No : 2013/UY.II-1941 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ay-Kop İnş. Gıda Nak. Teks.Taah. Petrol Ürn. İth. İhr. Ürt. San. Ve Tic. Ltd. Şti., KEKLİKPINAR MAH. VANYOLU ÜZERİ BLD. KANTARI KARŞISI AYKOP AP. KAT : 1 HAKKARİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hakkari İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Sümbül Mahallesı Vanyolu Üzeri 30000 HAKKARİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/187385 İhale Kayıt Numaralı "Yüksekova 16 Derslikli Kız Meslek Lisesi, 300 Kişilik Pansiyon Ve 10 Daireli Lojman Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hakkari İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğitarafından 07.01.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yüksekova 16 Derslikli Kız Meslek Lisesi, 300 Kişilik Pansiyon Ve 10 Daireli Lojman Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ay-Kop İnş. Gıda Nak. Teks.Taah. Petrol Ürn. İth. İhr. Ürt. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.03.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.03.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.04.2013tarih ve 11502sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1315sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin bilançosunun ve gelir giderinin ihale konusu iş için istenilen kriterlerde olmadığını düşündükleri,

2. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının, ortaklarından Haşim Akın'ın daha önceki ihalelerden öğrendikleri kadarıyla, ihale tarihi itibariyle vergi borcu olduğu ve sözkonusu borcunun ihaleye katılım için belirlenen tutarın üzerinde olduğu,

3. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasında bazı imalatların göz önüne alınmadığı, ya da birim fiyatların düşük gösterildiği bazı yasal ve zorunlu giderlerin ise hiç hesaplanamadığı kanaatinde oldukları belirtilerek karara muhalif üyenin gerekçeleri de gözetilerek ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının yeniden incelenmesi gerektiği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuata aykırılık iddiasının bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bilançosunun ve gelir tablosunun yeniden incelenmesi talebi olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi isteklinin iddialarına yönelik olarak19.04.2013 tarihli ve 978 sayılı Kurum yazısı ile Yüksekova Mal Müdürlüğü’nden “…Vergi Dairenize kayıtlı ve 35500507308 T.C. Kimlik Numaralı Haşim AKIN’IN 07.01.2013 tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu bulunup bulunmadığı…” hususunda bilgi talep edilmiştir.

İlgili Mal Müdürlüğü’nün 19.04.2013 tarihli ve 978 sayılı cevabi yazısının incelenmesinden; ihale tarihi olan 07.01.2013 tarihinde Haşim AKIN’ın 4.474,42-TL kesinleşmiş vergi borcu olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan

….

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinin dördüncü bendinde; “17.4.1. Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir...” açıklaması,

Aktarılan Kanun hükmü ve Tebliğ açıklaması çerçevesinde, ihale tarihi itibariyle 5.000 TL’yi aşan tutardaki borçların vergi borcu olarak kabul edileceği, bu tutarı aşan kesinleşmiş vergi borcu bulunanların ihaleye iştirak edemeyecekleri hüküm altına alınmış olup, Haşim AKIN’ın 07.01.2013 tarihi itibariyle bu tutarın altında toplam 4.474,42-TL kesinleşmiş vergi borcu olduğu anlaşıldığından, şikâyetçinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği’ nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuata aykırılık iddiasının bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının tekrar değerlendirilmesi talebi olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasında bazı imalatların göz önüne alınmadığı, ya da birim fiyatların düşük gösterildiği bazı yasal ve zorunlu giderlerin ise hiç hesaplanamadığı kanaatinde oldukları belirtilerek karar muhalif üyenin gerekçelen de gözetilerek ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının yeniden incelenmesini ” şeklinde dile getirdiği 3 üncü iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci ve ikinci iddiaları kapsamında Kurulca verilen kararın “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” kısmına katılmakla beraber, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunduğu bilgi ve belgelerin içeriği bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci ve ikinci iddiaları kapsamında Kurulca verilen kararın “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” kısmına katılmakla beraber, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamasındaki bilgi ve belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle başvuruya konu iddiaları ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddialarının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi