KİK Kararı: 2013/UY.II-1693

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/029
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 08.04.2013
Karar No : 2013/UY.II-1693 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. Ve Tic. Ltd. Şti., TUNUS CADDESİ NO:85/9 KAVAKLIDERE / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İllerbankası Anonim Şirketi Adana Bölge Müdürlüğü, Güzelyalı Mahallesı Adnan Kahvecı Bulvarı No:19 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/79619 İhale Kayıt Numaralı "Çeşmeli ( Mersin ) Kanalizasyon İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İllerbankası Anonim Şirketi Adana Bölge Müdürlüğütarafından 31.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çeşmeli ( Mersin ) Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.09.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 27.09.2012tarih ve 32592sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3593sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye Ali Altay İnşaat Müh. ve Taah. İşleri gerçek kişisiyle iş ortaklığı kurmak suretiyle katıldıkları, kesinleşen ihale kararının kendilerine 31.08.2012 tarihinde tebliğ edildiği, kesinleşen ihale kararından tekliflerinin 4.159.600-TL olduğunu öğrendikleri, kendilerinin imzaladığı teklif mektubundaki bedelin 5.159.000-TL olduğu, iş ortaklığı kurdukları firmaya durum sorulduğunda, iş ortakları tarafından teklif bedelinin değiştirilerek 4.159.600-TL yapıldığının söylendiği, ayrıca anılan firma tarafından iş ortaklığı beyannamesinde yer alan %51-%49 olan ortaklık oranının %55-%45 olarak değiştirildiği, iş ortakları tarafından tekliflerinin ekinde her iki ortağın birlikte imzaladığı teklif mektubu ve iş ortaklığı beyannamesi yerine, firmaları adına sahte imza atmak suretiyle hazırlanan belgelerin sunulduğu, kendilerince hazırlanan teklif dosyasında yer alan başka belgelerin de iş ortaklarınca değiştirildiğine ilişkin şüphelerinin olduğu, konuya ilişkin idareye başvurdukları ayrıca iş ortakları hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığına 2012/53385 soruşturma numarasıyla suç duyurusunda bulundukları, anılan firma hakkında soruşturma devam ettiği, kendi firmalarının yetkilileri tarafından imzalanmayan belgelerin geçerli olmadığı, bu itibarla firmalarına ait olmayan teklifin dikkate alınmayarak, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesi “…İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır...” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında, sırasıyla;“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.”, hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Bu itibarla, her ne kadar başvuru dilekçesinde “İdareye şikâyet edilen işlemin/durumun farkına varıldığı/tebliğ edildiği tarih” olarak 31.08.2012 tarihi gösterilmişse de, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarihin; 4734 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi hükmü uyarınca isteklilerin tekliflerinin açıklandığı ve ihalenin yapıldığı tarih olan 31.07.2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 55’inci maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5,6 ve 7’nci maddelerinde hüküm altına alınan başvuru koşulları ve bu kapsamda belirlenen süreye ilişkin normlar, şikâyet hakkının kötüye kullanılmasını engelleme amacına matuftur. Öyle ki, sürelerin başlangıcında esas alınmak üzere, fiili olarak farkına varma tarihinden başka, “farkına varılmış olması gereken tarih” şeklinde bir karine belirlenmiş, isteklilerin basiretli davranma sorumluluğu altında bulundukları kabul edilmiştir.

Bu çerçevede, basiretli bir istekli gibi davranma sorumluluğu bulunan başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 31.07.2012 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 07.09.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki, iş ortaklığınca teklif zarfı içerisinde sunulan 30.07.2012 tarihli geçici teminat mektubunun iş ortaklığının özel ortağı konumundaki başvuru sahibi Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ür. İnş. El. Müh. Hay. Ot. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temin edildiği ve geçici teminat tutarı olan 125.000-TL’nin ancak teklif edilen 4.159.600-TL nin %3’üne karşılık geldiği, iddia edildiği şekilde gerçek teklif bedeli 5.159.000-TL olsaydı bunu karşılayacak geçici teminat tutarının en az 155.070-TL olması gerektiği, dolayısıyla teklif edilen bedelin 5.159.000-TL olmadığının başvuru sahibince ihale tarihinden önce de bilindiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, anılan maddenin yedinci fıkrasında, itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi gerektiği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, “ Ortak girişim adına yapılacak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerekir.” hükmüne yer verilmiş, anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar ilgili eksikliklerinin giderilebileceği belirtilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuru sahibinin ihaleye teklif veren iş ortaklığının özel ortağı olduğu, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin ve iş ortaklığı beyannamesinin itirazen şikâyet dilekçesine eklenmediği, iddia edildiği şekilde pilot ortak ise bu hususu kanıtlayan “ iş ortaklığı beyannamesi” ni itirazen şikayet dilekçesinin ekine koyarak başvuru yapması gerekirken bu yönde de hareket etmediği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi