KİK Kararı: 2013/UY.II-1584

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/028
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 01.04.2013
Karar No : 2013/UY.II-1584
BAŞVURU SAHİBİ:
Mehmet Özcan, FATİH MAH. 26 SOK. NO:14 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Büyükşehir Belediyesi, Siteler Mahallesi Otogar Karsisi Makine Ikmal Sahasi İçi MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/1319 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Büyükşehir Belediyesi Şehirlerarası Otobüs Terminal Kompleksi Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Büyükşehir Belediyesitarafından 11.02.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mersin Büyükşehir Belediyesi Şehirlerarası Otobüs Terminal Kompleksi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 11.03.2013tarih ve 8719sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1021sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle, idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyet içerisinde bazı iş kalemlerine hiç yer verilmediği (21.011 poz no’lu Betonarme Kalıp Yapılması, 2-Y.23.011 poz no’lu Nervürlü Çelik Hasır vb.), bazı iş kalemlerinin proje miktarlarından eksik hesaplandığı, (Y.15.006/2B poz no’lu Makineli Kazı,7-Y.16.058/1A, projenin %18 oranına tekabül eden 01.03 çatı iş grubu içinde yer alan Y.23.081 poz no’lu profil demirlerinden çatı makası yapılması), ihaleye esas projeler incelendiğinde ana terminal bloğunun çatı kapaması ihale dokümanları arasında teknik şartnameleri verilen sandviç düz kenet sistem çatı olarak belirtildiği halde bu imalata pursantaj listelerinde ve mahal listelerinde yer verilmediği, İNŞ Özel 17 poz no’lu Sky Çatı Kaplaması iş kalemi imalatının pursantaj oranı dikkate alındığında yaklaşık maliyette çok yüksek alındığı ve tüm bu sebeplere bağlı olarak yaklaşık maliyetin ihale sonucunu etkileyecek oranda yanlış ve eksik hesaplandığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir… ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi firmanın 23.01.2013 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı tespit edilmiştir. İhale dokümanı ekinde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ödemelere esas olmak üzere hazırlanan pursantaj listesi ile ihale konusu işe ait teknik projeler ve mahal listelerinin yer aldığı görülmektedir. Başvuru sahibi, ihale tarihinde isteklilere açıklanan yaklaşık maliyet tutarından yola çıkarak uygulama projelerinde yer alan “21.01.011 poz no’lu Betonarme Kalıp Yapılması”, “2-Y.23.011 poz no’lu Nervürlü Çelik Hasır”, “3-Y.23.014 poz no’lu Nervürlü İnce Demir”, “4.Y.23.015 poz no’lu Nervürlü Kalın Demir”, “5-Y.23.176 poz no’lu Çeşitli Demir İşleri yapılması” vb. birtakım imalatların yaklaşık maliyet hesaplanırken ihmal edildiğini, Y.15.006/2B poz no’lu Makineli Kazı, 7-Y.16.058/1A poz no’lu C 20/25 Hazır Beton Dökülmesi, projenin %18 oranına tekabül eden 01.03 çatı iş grubu içinde yer alan Y.23.081 poz no’lu profil demirlerinden çatı makası yapılması iş kalemlerinin proje miktarlarından eksik olarak alındığı, ihaleye esas projeler incelendiğinde ana terminal bloğunun çatı kapamasının ihale dokümanları arasında teknik şartnameleri verilen sandviç düz kenet sistem çatı olarak belirtildiği halde bu imalata pursantaj listelerinde ve mahal listelerinde yer verilmediğini, İNŞ Özel 17 poz no’lu Sky Çatı Kaplaması iş kalemi imalatının pursantaj oranı dikkate alındığında yaklaşık maliyette çok yüksek alındığını ve buna bağlı olarak yaklaşık maliyetin ihale sonucunu etkileyecek oranda yanlış ve eksik hesaplandığını ileri sürmektedir.

Öncelikle, başvuru konusu ihalede anahtar teslim götürü bedel sözleşme türünün esas alındığı, ihale mevzuatında yer verilen düzenlenmelere göre, bu sözleşme türünde uygulama projesi yapılma zorunluluğu olduğu, uygulama projelerine dayalı olarak mahal listeleri hazırlandığı, proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre metraj listelerinin hazırlandığı anlaşılmıştır. Salt yaklaşık maliyet tutarından hareketle, hangi imalatların yaklaşık maliyet hesabına katılmadığının birebir bilinmesinin mümkün olmadığı aşikârdır. Bunun haricinde, yaklaşık maliyetin uygulama projelerinde yer alan imalatların tamamını içerip içermediği hususu, sadece ödemelere esas olan pursantaj listesi ile uygulama projelerinin kıyaslanması sonucunda açıklığa kavuşturulabilecek bir konudur. Bu durumda, başvuru sahibinin, şikâyete konu hususu, ihale dokümanını incelemesi esnasında farkına varmış olması gerekmektedir. Başka bir deyişle, tamamıyla ihale dokümanında yer alan bilgi-belgelerden anlaşılabilecek bir eksikliğe/aykırılığa ilişkin söz konusu iddianın, ihale dokümanında yer alan hususlara yönelik olduğu açıktır. Nitekim, başvuru sahibi, idareye ibraz ettiği şikâyet dilekçesinde, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmayan imalatların varlığını, pursantaj listesinden yola çıkarak tespit ettiğini ifade etmesine karşın itirazen şikâyet dilekçesinde yaklaşık maliyetin açıklandığı ihale tarihinde şikâyete konu hususun farkına varılmış olduğunu öne sürmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda alıntısı yapılan 55’inci maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5, 6 ve 7’nci maddelerinde hüküm altına alınan başvuru koşulları ve bu kapsamda belirlenen süre ve ehliyete ilişkin normlar, şikâyet hakkının kötüye kullanılmasını engelleme amacına matuftur. Öyle ki, sürelerin başlangıcında esas alınmak üzere; fiili olarak farkına varma tarihinin hemen yanında “farkına varılmış olması gereken tarih” şeklinde bir karine belirlenmiş ve böylece gerek şikâyet hakkının kötüye kullanılması hususunda ispat yükü tersine çevrilmiş gerekse de isteklilerin basiretli davranma sorumluluğuna gönderme yapılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler ve anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; yaklaşık maliyetin projelerde ortaya konulan imalatların tamamını içermediği iddiası, ihale dokümanında yer alan hususlara yönelik olup ihale dokümanının satın alındığı tarihi takip eden on gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine ,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyet içerisinde bazı iş kalemlerine hiç yer verilmediği (21.011 poz no’lu Betonarme Kalıp Yapılması, 2-Y.23.011 poz no’lu Nervürlü çelik hasır vb..), bazı iş kalemlerinin proje miktarlarından eksik hesaplandığı,(Y.15.006/2B poz no’lu Makineli Kazı,7-Y.16.058/1A, projenin %18 oranına tekabül eden 01.03 çatı iş grubu içinde yer alan Y.23.081 poz no’lu profil demirlerinden çatı makası yapılması), ihaleye esas projeler incelendiğinde ana terminal bloğunun çatı kapaması, ihale dokümanları arasında teknik şartnameleri verilen sandviç düz kenet sistem çatı olarak belirtildiği halde bu imalata pursantaj listelerinde ve mahal listelerinde yer verilmediği, İNŞ Özel 17 poz no’lu Sky Çatı Kaplaması iş kalemi imalatının pursantaj oranı dikkate alındığında yaklaşık maliyette çok yüksek alındığı, ve tüm bu sebeplere bağlı olarak yaklaşık maliyetin ihale sonucunu etkileyecek oranda yanlış ve eksik hesaplandığı” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurulca “ yaklaşık maliyetin projelerde ortaya konulan imalatların tamamını içermediği iddiasının, ihale dokümanında yer alan hususlara yönelik olup ihale dokümanının satın alındığı tarihi takip eden on gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikayet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddedilmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kanunun 36 ncı maddesine göre ihale komisyonunca ilk oturumda yapılacak iş ve işlemler” başlıklı 16.2’nci maddesinde “…16.2.4. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrası ile İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı maddesi uyarınca,ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin, teklif fiyatları ile birlikte, pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanması gerekmektedir. Bu çerçevede, ihale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca teklif zarflarının incelenmesinin ardından, teklif zarfları açılmadan önce yaklaşık maliyet açıklanacaktır. Ancak, isteklilerce sunulan teklif zarflarının hiçbirinin Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun olmadığının anlaşılması halinde yaklaşık maliyet açıklanmayacaktır...” açıklaması yer almaktadır.

İhalede isteklilerden anahtar teslim götürü bedel teklif sunmaları gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ile de anahtar teslim götürü bedel üzerinden sözleşme imzalanacağı düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu sözleşme türünde uygulama projesi yapılması zorunlu olup, uygulama projelerine dayalı olarak mahal listelerinin hazırlanması, proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre metraj listelerinin hazırlanması gerekmektedir. Ancak ihale dokümanından hangi imalatların yaklaşık maliyet hesabına katıldığını, hangi imalat kalemlerinin yaklaşık maliyet hesabına katılmadığının birebir bilinmesi mümkün değildir. Bu durumda imalat kalemlerinin tamamının yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınıp alınmadığı hususu ancak yaklaşık maliyetin açıklanması ile istekliler tarafından hesaplanan maliyet tutarının karşılaştırılması sonucunda anlaşılabilecektir.

Kararda da açıklandığı üzere başvuru sahibi ihale dokümanını 23.01.2013 tarihinde satın aldığı, ihalenin ise 11.02.2013 tarihinde yapıldığı ve yaklaşık maliyetin ihalenin yapıldığı tarihte ilk oturumda açıklandığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin şikâyete konu hususu 11.02.2013 tarihinde öğrendiği değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü yer almaktadır.

Buna göre başvuru sahibinin şikâyete konu hususu öğrendiği 11.02.2013 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Başvuru sahibinin idareye 20.02.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında başvurunun süresinde yapıldığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin idareye süresinde başvurduğu sonucuna varıldığından iddiasına ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurulun “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi