KİK Kararı: 2013/UY.II-1556

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/028
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 01.04.2013
Karar No : 2013/UY.II-1556
BAŞVURU SAHİBİ:
Çepaş Galvaniz Demir Çelik Mad.İnş.Nak.Tic. ve San. A.Ş, SARAY MAH. 175. SOK. NO.2-2/A (İSTANBUL YOLU 25. KM.) ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü, Esenevler Mahallesi Atatürk Bulvarı No:380 55200 SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/13388 İhale Kayıt Numaralı "Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yollarda Otokorkuluk Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğütarafından 28.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yollarda Otokorkuluk Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Çepaş Galvaniz Demir Çelik Mad. İnş. Nak. Tic. ve San. A.Ş.nin 11.02.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.02.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.02.2013 tarih ve 7163 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/872 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Çelik Otokorkuluk Teknik Şartnamesi'nin 1.1. maddesinde "Çelik Otokorkuluk imal ve montajında TS EN 1317-5+A1 standardında CE belgelerini teklifleri ile birlikte ihale dosyasında idareye sunmak zorundadırlar." düzenlemesinin yer aldığı, başka firmadan belge temin edilmesi halinde taahhütname sunma zorunluluğu getirildiği, birim fiyat cetvelinde H2-W4-B otokorkuluk tipi için CE belgesinin ibrazının zorunlu kılındığı, Türkiye'de bir tek firmada söz konusu CE belgesinin olduğu, TS EN 1317-5+A1:2009 standardına göre onaylı test kuruluşlarında çarpma testi yaptırılmasının şart olduğu, bu konuda Türkiye'de onaylı laboratuvar olmadığı, CE belgesi alma sürecinin 6 ay kadar sürdüğü, idarenin yabancı firmalardan da ürün temin edilebileceğini savunduğu, ancak ithalata ilişkin masrafları göz ardı ettiği, ihale dokümanına yerleştirilen çeşitli hükümlerin bir tek firmayı işaret ettiği, 4056 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 4’üncü maddesinde rekabetin engellenmesinin yasaklandığı, herhangi bir araştırma yapmaksızın patentli ürün talebinin rekabetin ihlali olduğu, idarece Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerin Alka San ve Tic A.Ş.yi işaret ettiği, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler nedeniyle ihaleye katılamadıkları ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “ (1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur.

b) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ile anahtar teknik personele ilişkin belgeler, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1) Onda birine kadar olan ihalelerde istenilemez,

2) (Değişik: 27277 / 3 md.) Onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde istenilebilir,

3) (Değişik: 27277 / 3 md.) Yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihaleler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde istenilmesi zorunludur.

c) Kalite Yönetim Sistem Belgesi ve Çevre Yönetim Sistem Belgesi, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1) Yarısına kadar olan ihalelerde istenemez,

2) Yarısı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde istenilebilir.

ç) (Mülga: 27623 / 1 md.)

d) (Mülga: 27623 / 1 md.)

e) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte belirlenen esaslar çerçevesinde ilgili idarece belirlenir.

f) Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez.

g) Kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ihalelerde; istenecek belgeler, işin tamamı dikkate alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet esas alınarak belirlenir.” hükmü,

İşe ait İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde “…

-Otokorkuluk Sistemleri ile ilgili olarak 19/02/2009 tarihli ve 27146 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) kapsamında belirtildiği gibi yapılacak olan sistemlere ait CE belgelerinin istenilmesi zorunlu hale getirilmiştir. Çelik otokorkuluk ve imal ve montajında TS EN 1317-5+A1 standardını sağlayan CE belgesi aranacaktır. TS EN 1317-5+A1 standardında CE belgelerini teklifleri ile birlikte ihale dosyasında İdareye sunmak zorundadırlar. İhaleye katılacak istekliler, ihale dosyalarında yukarıda belirtilen CE belgelerine sahip firmalardan bu belgeleri temin etmesi halinde, bu firmanın ilgili Ticaret Sicil Gazetesinde ismi yazılı ortakların imzalayacağı, bu işin kapsamında kullanılacak CE belgesine haiz otokorkuluk sistemlerini temin edeceğine dair taahhütnameyi de teklifleri ile birlikte ihale dosyalarında idareye sunmak zorundadırlar.” düzenlemesi yer almıştır.

Çelik Otokorkuluk Teknik Şartnamesi’nde ise “ 1.1 Otokorkuluk Sistemleri ile ilgili olarak 19.02.2009 tarihli ve 27146 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) kapsamında belirtildiği gibi yapılacak sistemlere ait CE belgelerini istenilmesi zorunlu hale gelmiştir.

Çelik Otokorkuluk imal ve montajında TS EN 1317-5+A1 standardını sağlayan CE belgesi aranacaktır. TS EN 1317-5+A1 standardında CE belgelerini teklifleri ile birlikte ihale dosyasında İdareye sunmak zorundadırlar. İhaleye katılacak olan istekliler, ihale dosyalarında yukarıda belirtilen CE belgelerine sahip firmalardan bu belgeleri temin etmesi halinde, bu firmanın ilgili Ticaret Sicil Gazetesinde ismi yazılı ortakların imzalayacağı, bu işin kapsamında kullanılacak CE belgesine haiz otokorkuluk sistemlerini temin edeceğine dair taahhütnameyi de teklifleri ile birlikte ihale dosyalarında idareye sunmak zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Ayrıca “Birim Fiyat Tarifleri”nde Özel 1 ve Özel 2 pozlarında “ Tek taraflı, minimum H2-W4-B sınıfı” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir. ” hükmü bulunmaktadır.

İdarece, yapılması ve montajı istenen ve “Tek taraflı, minimum H2-W4-B sınıfı oto korkuluk” şeklinde tanımlanan oto korkuluk ile ilgili yapılan araştırmada, söz konusu korkuluğun TS EN 1317 standardı kapsamında; (H2)’nin yüksek tutma seviyesi sınıfında olan ve 13 ton’luk bir otobüsü engelleme düzeyini, (W=4)’ün 10.000kg’lık yüklü kamyonetin 70km/saat hız ve 15° çarpma açısı ile dikme aralığı 1,33 metre olan otokorkuluk sistemde oluşturabileceği maksimum enine deplasman (çalışma genişliği) 1,3 m’yi, (B)’nin ise çarpma şiddeti seviyesini ifade ettiği anlaşılmıştır. Oto korkulukların herhangi bir kaza meydana gelmesi durumunda cinsine ve sınıfına göre esneyerek veya esnemeden çarpan aracı güvenli bir şekilde yol içerisinde tutabilmek için tasarlandığı, örneğin düşük çalışma genişliği sayesinde sürücünün güvenliğinin sağlanması gibi hususlar ve belirlenen teknik standartların uluslararası teknik standartlar olduğu göz önüne alındığında, ihale konusu işte uzmanlaşmış teknik bir kuruluş olan idarenin ihtiyaç duyulan performanstaki otokorkuluk sistemini belirlemek konusunda takdir hakkının bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarece belirtildiği şekilde, alt yükleniciye açık olarak gerçekleşen ihalede, yapım müteahhidi alt yüklenici kullanabileceği gibi, söz konusu malı yurtdışından da temin edebilir. Nitekim ihaleye teklif veren üç firmadan ikisi yurtdışından temin ettikleri belgeleri sunmuşlardır. Başvuruya konu ihalenin bir yapım işi ihalesi olduğu, bir yapım müteahhitinin montajı yapılacak malzemeleri mutlaka üretmesi gerekmediği, söz konusu malzemeleri üreten kişiden temin etmek yolu ile ya da alt yüklenici çalıştırmak yolu ile de ihalelere katılabileceği göz önüne alındığında, idarenin kendi ihtiyacını karşılamak üzere belirlediği teknik özellikler nedeniyle başvuru sahibinin ihaleye katılımının engellenmediği sonucuna varılmıştır.

İdarece ihalede ihtiyaç duyulan standardın tespitinde takdir yetkisi olduğu ve bu yetkinin ulusal ve uluslararası standartlar dikkate alınarak hukuka uygun kullanıldığı anlaşılmıştır. Ancak ihalede yeterliğin tevsiki için istenecek belgeler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30’ncu maddesinde ve ihaleye ait İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılmıştır. İdarece istenen CE belgesinin, anılan Yönetmeliğin 30’uncu maddesinde sayılanlar arasında değerlendirilemeyeceği, zaten idare tarafından CE belgesi zorunluluğuna İdari Şartname’nin belirtilen 7’nci maddesinde değil, diğer hususlar başlığı altında yer verildiği, söz konusu belgenin Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) kapsamında istenmesi zorunluluğunun ise sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatı bir bütün olarak, sözleşmenin tam ve zamanında ifasını sağlamaya yönelik çeşitli hükümler içermektedir. Geçici teminat, kesin teminat, sözleşmede/sözleşme tasarılarında yer alan cezai şartlar ve yasaklama hükümleri bu kapsamda bulunmaktadır. Mevzuatta ihalenin tam ve zamanında gerçekleşmesini sağlamaya yönelik düzenlemeler bulunmaktayken, idarece sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin yerine getirilmesi sağlamak amacıyla o aşamada istenilecek CE belgesinin bu ihalede yeterlilik şartı olarak teklif ile birlikte sunulmasının istenilmesi ihalede rekabeti engelleyici sonuç doğurmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 30’uncu maddesi çerçevesinde yer almayan CE belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmesi mevzuata aykırı bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi