KİK Kararı: 2013/UY.II-1380

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/023
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 18.03.2013
Karar No : 2013/UY.II-1380 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ufuk Ataç- Eltem Mühendislik, TUNUS CAD. NO : 46/3 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (Ticaret Dairesi Başkanlığı), Nasuh Akar Mah. Türk Ocağı Cad. No:2 Kat:15 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/146498 İhale Kayıt Numaralı "H.266 Referanslı 380 Kv’Luk (~93 Km 46 Km Si Yeni Hat, 47 Km Si Mevcut Hat Yerine) Çift Devre 3B 954 Mcm İletkenli Eren Tes-Ereğli-Osmanca E.İ. Hattının Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığıtarafından 21.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “H.266 Referanslı 380 Kv’luk (~93 Km 46 Km Si Yeni Hat, 47 Km Si Mevcut Hat Yerine) Çift Devre 3B 954 Mcm İletkenli Eren Tes-Ereğli-Osmanca E.İ. Hattının Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis” ihalesine ilişkin olarak Ufuk Ataç- Eltem Mühendislikfirmasının 07.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.12.2012tarih ve 42954sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/5083sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ek esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 16.06.2010 tarih ve 7586 sayıyla yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinden, MDC Ortak Girişimi unvanlı adi ortaklığın Türk Ticaret Kanunu’nun 152’nci maddesine göre nevi değiştirmesi suretiyle kurulduğu belirtilmekte ise de, sözkonusu isteklinin nev'i değiştirdiği tarihte geçerli olan Türk Ticaret Kanunu'na göre adi ortaklığın limited şirkete dönüşmesinin mümkün olmadığı,

Ayrıca, taraflarınca yapılan başvuru üzerine Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünce “…Müdürlüğümüzün 282229 sicil numarasında kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Müdürlüğümüzün 268604 sicil numarasında kayıtlı MDC Ortak Girişimi’nin nevi değiştirmesi şeklinde kurulmuş bir şirket değildir.” denilerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin nev'i değiştirme yolu ile limited şirkete dönüşmediği yeni bir limited şirket kuruluşu yapıldığının belirtildiği, sonuç olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesi “H.266 Referanslı 380 kV?luk (~93 km 46 km si Yeni Hat, 47 km si Mevcut Hat Yerine) Çift Devre 3B 954 MCM İletkenli EREN TES-EREĞLİ-OSMANCA E.İ. Hattının Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesisi” şeklinde,

Anılan Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. ” şeklinde,

Sözkonusu Şartname’nin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:” başlıklı 7.6’ncı maddesi “Bu ihalede benzer iş olarak, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşler için 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplarına Dair Tebliğ’de yer alan D/I ve D/III Grubu işler benzer işler olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; Elektrik, Elektrik-Elektronik, Makine ve İnşaat bölümleridir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketince teklifinin ekinde Türkiye Elektrik İletişim A.Ş. tarafından 17.05.2010 tarihinde 1890 sayıyla M.D.C.2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenmiş “H.212 Referanslı 380kV’luk Devre 3bx954 MCM iletkenli VAN-BAŞKALE (104,34 km) E.İ. Hattının komple tesisi ve BAŞKALE-İRAN (Sınır) (46,80 km) E.İ. Hattının mevcut 96 mm2 çelik toprak koruma iletkenlerinde birinin sökülerek yerine OPGW Koruma iletkeni çekilmesi” yapım işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunduğu görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifinin ekinde 16.06.2010 tarih ve 7586 sayıyla yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi sunulduğu, sözkonusu Ticaret Sicili Gazetesinde Ankara Ticaret Sicil Memurluğunun 282229 sicil numarasında kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, Ankara Ticaret Sicil Memurluğunun 268604 sicil numarasında kayıtlı MDC Ortak Girişimi unvanlı adi ortaklığın Türk Ticaret Kanunu’nun 152’nci maddesine göre nevi değiştirmesi suretiyle kurulduğunun belirtildiği,

Diğer yandan, başvuru sahibi isteklinin itirazen şikâyet başvurusu ekinde, Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünün 13.07.2012 tarih ve TSM-120713-2/340 sayılı yazısının yer aldığı ve anılan yazıda “…Müdürlüğümüzün 282229 sicil numarasında kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Müdürlüğümüzün 268604 sicil numarasında kayıtlı MDC Ortak Girişimi’nin nevi değiştirmesi şeklinde kurulmuş bir şirket değildir.” ibaresine yer verildiği anlaşılmıştır.

Durum böyle iken, 17.01.2013 tarih ve 1274 sayılı Kurum yazısıyla Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünden “…16.06.2010 tarih ve 7586 sayıyla yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinden, Ankara Ticaret Sicil Memurluğunun 282229 sicil numarasında kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, Ankara Ticaret Sicil Memurluğunun 268604 sicil numarasında kayıtlı MDC Ortak Girişimi unvanlı adi ortaklığının Türk Ticaret Kanunun 152 inci maddesine göre nevi değiştirmesi suretiyle kurulduğu,

Diğer yandan, 13.07.2012 tarih ve TSM-120713-2/340 sayılı yazınızda, “…Müdürlüğümüzün 282229 sicil numarasında kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Müdürlüğümüzün 268604 sicil numarasında kayıtlı MDC Ortak Girişimi’nin nevi değiştirmesi şeklinde kurulmuş bir şirket değildir.” İbaresine yer verildiği anlaşılmıştır.

Durum böyle iken, Gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, gerekse 6762 Sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre üçüncü şahıslar hakkında 16.06.2010 tarih ve 7586 sayıyla yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin mi, yoksa 13.07.2012 tarih ve TSM-120713-2/340 sayılı yazınızın mı hüküm doğuracağı hususunda tereddüt oluşmuştur.

Kurumumuzca yapılacak şikâyet incelemesine esas olmak üzere, 16.06.2010 tarih ve 7586 sayıyla Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan, Ankara Ticaret Sicil Memurluğunun 282229 sicil numarasında kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, Ankara Ticaret Sicil Memurluğunun 268604 sicil numarasında kayıtlı MDC Ortak Girişimi unvanlı adi ortaklığının Türk Ticaret Kanunun 152 inci maddesine göre nevi değiştirmesi suretiyle kurulduğuna ilişkin durumun gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu gerekse 6762 Sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre üçüncü şahıslar hakkında hüküm doğurup doğurmadığı …” denilerek, görüş istenilmiştir.

Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünün 05.02.2013 tarih ve TSM-130206-1/7438 sayılı cevabi yazısında “…13/07/2012 tarihli yazımızda da belirtildiği üzere Müdürlüğümüzün 282229 sicilinde kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, yine Müdürlüğümüzün 268604 sicilinde kayıtlı M.D.C.2 Enerji Ortak Girişimi’nin nevi değiştirmek suretiyle kurulmuş bir şirket değildir.

Şöyleki; yürürlükten kaldırılan Ticaret Sicili Tüzüğünün 92. Maddesinin son cümlesindeki “Bir şirketin nevinin değiştirilmesi halinde meydana gelen şirket, ilk nev’in yazılı bulunduğu sahifeye ve aynı numara altında tescil olunur.” Amir hükmü karşısında nevi değişikliğinin aynı sicil üzerinden yapılması bir zorunluluktur. Bu husus yeni Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 92. Maddesinde de “Bir şirketin nevinin değiştirilmesi halinde meydana gelen şirket, ilk nev’in yazılı bulunduğu sahifeye ve aynı numara altında tescil olunur şeklinde ifade edilmiştir.

Diğer taraftan yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun 152. maddesi sadece ticaret şirketleri arasında nevi değişikliğine izin vermiştir. Oysa 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunun 194. maddesinin 2. bendinde bir ticari işletmenin ticaret şirketine tür değiştirmek suretiyle dönüşmesine izin vermektedir.

Buna göre; Müdürlüğümüzün 282229 sicilinde kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi’nin 11/06/2010 tarihinde tescil edildiği göz önünde bulundurulduğunda tarih itibari ile yürürlükte bulunan kanun ve tüzük hükümlerinin bir ortak girişimin sermaye şirketine dönüşmesi yasal olarak mümkün değildir. Her ne kadar adı geçen şirketin kuruluş maddesinde ve sermaye maddesinde yürürlükteki kanunun 152. maddesine atıfla nevi değiştirmeden bahsedilmiş ise de Müdürlüğümüzce tescil edildiği haliyle durum nevi değişikliği değil öz varlık tespiti suretiyle ayni sermaye tahsisidir. Ana sözleşmenin Ticaret Sicili Gazetesinde olduğu gibi yayınlanmış olması tereddütlerin hasıl olmasına yol açmıştır.

Bilindiği üzere hem yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı kanun hem de mevcut 6102 sayılı kanun tüzel kişiliği tescille kazanıldığını açıkça zikretmektedir. Bu durum ilanın değil, tescilin esas alınması gereğini bir kez daha vurgulamaktadır.

Sonuç olarak Müdürlüğümüzün 282229 sicilinde kayıtlı MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi öz varlık tespiti sureti ile ayni sermaye konularak kurulmuş yeni bir şirkettir…” denilerek görüş verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin nev’i değiştirmek suretiyle kurulmadığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’inci maddesinde , “Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünün cevabi yazısından MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin nev’i değiştirmek suretiyle kurulmadığı anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, M.D.C.2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenmiş iş deneyim belgesini yukarıda ki Yönetmelik hükmü uyarınca kullanamayacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde, “… İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz...” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükmü uyarınca iş ortaklıklarına tanınan bu istisna hakkın iş ortaklıklarının ortaklarının bir araya gelerek kurduğu sermaye şirketlerine verilmediği, sermaye şirketlerinde ortakların ve ortaklık oranlarının muhafaza edilmesinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, M.D.C.2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenmiş iş deneyim belgesini yukarıda ki Yönetmelik hükmü uyarınca da kullanamayacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi