KİK Kararı: 2013/UY.II-1193

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/019
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 04.03.2013
Karar No : 2013/UY.II-1193
BAŞVURU SAHİBİ:
İpek Bilgisayar Endüstri Ve Ofis Otomasyon Sistemleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, FATİH MAH. PROF DR. FEVZİ FEVZİOĞLU CAD. NO : 19 KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elazığ İl Özel İdaresi, Malatya Yolu Üzeri 3. Km. 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/175721 İhale Kayıt Numaralı "Mevcut Elazığ Eski Hükümet Konağı Binasının Elazığ Kent Müzesine Dönüştürülmesi, Bina Bahçesine Kafeterya Yapımı Ve Çevre Düzenlenmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İl Özel İdaresitarafından 20.12.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Mevcut Elazığ Eski Hükümet Konağı Binasının Elazığ Kent Müzesine Dönüştürülmesi, Bina Bahçesine Kafeterya Yapımı ve Çevre Düzenlenmesi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 30.01.2013 tarih ve 3846 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/556 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihalede fiyat içermeyen teknik tekliflerini sundukları, tekliflerinin teknik eksiklikler gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu, Kanun'un 21 inci maddesinin (e) bendine göre yapılan ihalede bu aşamada değerlendirme dışı bırakılamayacakları, idarece yeterliklerinin ihalenin başlangıcında idarece tespit edildiği, kendilerinden fiyat teklifi istenmesinin zorunlu olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

İhalenin konusu olan “Elazığ Eski Hükümet Konağı” Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın 28.03.1985 tarih ve 814 sayılı kararı ile “21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu” kapsamında “korunması gereken kültür varlığı” olarak tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (i) bendinde, 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı belirtilmiştir.

Anılan Kanunun geçici 4’üncü maddesinde ise, Kanunun 3’üncü maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usullerin çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmiş, bu bağlamda 18.06.2005 tarih ve 25849 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik” ile söz konusu esas ve usuller düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’da idarelere istisna kapsamındaki ihaleleri yukarıda aktarılan istisnai usule veya Kanun’a göre yapma konusunda her hangi bir takdir hakkı tanınmamıştır. İdarelerce istisna kapsamındaki bir ihalenin, öngörülen istisnai usule göre gerçekleştirilmesi yasal bir zorunluluktur. Kanun kapsamındaki bir ihale idare kararı ile Kanun’dan istisna tutulamayacağı gibi, istisna olarak tanımlanmış bir ihalenin de idare kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşıldığından ve kapsamda yer almayan bu ihalede idarenin kararına karşın yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin idari şartname incelendiğinde;

İdari şartnamenin,

“ İhale konusu işe ilişkin bilgiler ” başlıklı 2 nci maddesinin 2.1 nci alt maddesinde, ihale konusu işin adının, “ Mevcut Elazığ Eski Hükümet Konağı binasının Elazığ Kent Müzesine dönüştürülmesi, bina bahçesine kafeterya yapımı ve çevre düzenlenmesi ” yapım işi olarak belirtildiği,

“ İhale ve yeterlik değerlendirmesine ilişkin bilgiler ” başlıklı 3 üncü maddesinde ise, ihale kayıt numarasının,” 2012/175721 ” olarak; ihale usulünün de, “ Pazarlık Usulü 21/e ” bendi olarak belirtildiği,

Anlaşılmış olup, gerek ihale ilanı, gerek se, sözleşme tasarısı ile ihale dokümanında belirtildiği üzere, şikayet konu ihalenin idarece 4734 sayılı Kanun kapsamında 21/e pazarlık usulü kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun,

3 üncü maddesinin (i) bendinde;

“21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarım Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı”,

Geçici 4 üncü maddesinde;

“Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”,

53 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) ve (b) bendlerinde;

“Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.”,

“Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır...”,

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer yandan, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun ” Tanımlar ve Kısaltmalar ” başlıklı 3 üncü maddesinin “ Tanımlar ” başlıklı (a) bendinde kültür varlıkları, “(Değişik:1 numaralı bend; 27/07/2004 - 5226/1.md) (1) “Kültür varlıkları”; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır.” olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, “ Elazığ Eski Hükümet Konağı binasının Elazığ Kent Müzesine dönüştürülmesi, bina bahçesine kafeterya yapımı ve çevre düzenlenmesi” yapım işi ihalesinin, idarece, 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlığı olarak değerlendirilmeyerek,4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (i) bendi kullanılmadan, kendi tercihi ile 4734 sayılı Kanun kapsamında ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.

İhalekonusu işin niteliğinin idarece 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlığı olarak değerlendirilmeyerek kendi tercihi ile 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirdiği ve işin niteliğine uygun biçimde 4734 sayılı kanunun 21 inci maddesinin (e) bendinde belirtilen ihale usulünün kullanıldığı hususları ile, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusunun, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemi olduğu, bu kapsamda yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi olduğu, dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntemin, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracı olduğu nedenleriyle, çabuk işleyen ve etkin bir idari denetimden beklenen kamu yararının temini açısındanhukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmekte olduğu hususu birlikte ele alındığında;

Şikayete konu ihalenin idarece, Kurulun çoğunluk kararı doğrultusunda, “Kültür ve Tabiat Varlıklarım Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil işleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik” kapsamında yapılması durumunda bile , yönetmeliğin“ Hüküm Bulunmayan Haller ” başlıklı 42 nci maddesindeki; “Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükmü uyarınca,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (i) bendi ile Geçici 4 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan, “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmeliğin” 42 nci maddesinin atıfta bulunduğu 4734 sayılı Kanunun ve ilgili mevzuatının uygulanması gerektiği, bu durumda, şikayete konu ihalenin Kurulun çoğunluk kararı uyarınca istisna kapsamında düzenlenen bir Yönetmelik kapsamında yapılması şeklinde değerlendirilmiş olsa da, yukarıda gerekçelendirilip belirtildiği üzere, idarenin tercihi 4734 sayılı Kanun yönünde kullanılmış olduğundan, ihale sürecine ilişkin yapılacak itirazlarda, 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır.

Açıklanan nedenlerle; şikayete ilişkin ihalenin yukarıda açıklanan gerekçelere göre Kurumun görev alanında olduğu değerlendirildiğinden Kuruma yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde ele alınarak incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (i) bendinde “21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarım Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı”hükmü,

Anılan Kanun’un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”hükmü,

Anılan Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (a) ve (b) bendlerinde ise “Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.”,

“Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır...” hükümleri,

yer almaktadır.

Diğer yandan, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun ” Tanımlar ve Kısaltmalar ” başlıklı 3 üncü maddesinin “ Tanımlar ” başlıklı (a) bendinde kültür varlıkları, “(Değişik:1 numaralı bend ; 27/07/2004 - 5226/1.md) (1) “Kültür varlıkları”; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır.” olarak tanımlanmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin idari şartname incelendiğinde;

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinin 2.1’nci alt maddesinde, ihale konusu işin adı “Mevcut Elazığ Eski Hükümet Konağı binasının Elazığ Kent Müzesine dönüştürülmesi, bina bahçesine kafeterya yapımı ve çevre düzenlenmesi” yapım işi olarak belirtilmiştir.

Anılan Şartname’nin “İhale ve yeterlik değerlendirmesine ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde ise, ihale kayıt numarası “2012/175721” olarak; ihale usulü ise “Pazarlık Usulü 21/e” bendi olarak belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ve ihale dokümanından “ Elazığ Eski Hükümet Konağı binasının Elazığ Kent Müzesine dönüştürülmesi, bina bahçesine kafeterya yapımı ve çevre düzenlenmesi” yapım işi ihalesinin, idarece, 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlığı olarak değerlendirilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3’üncü maddesinin (i) bendi kapsamında yapılması gerekirken, 4734 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek Kanun’un 21/e maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihale her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3’üncü maddesinin (i) bendi uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında yapılması gerekmekteyse de, ihale dokümanından ihalenin açıkça 4734 sayılı Kanun kapsamında yapıldığının belirtildiği, ihale dokümanının da 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde Kurumca oluşturulan standart form ve tip şartnameler dikkate alınarak hazırlandığı dikkate alındığında şikayete konu ihalenin Kurumun görev alanında olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle bu ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu tarafından incelenmesi ve Kanun hükümlerine uygun şekilde karar alınması gerekmektedir. Benzer bir olaya ilişkin Danıştay 13. Dairesinin 21.01.2011 tarih ve E:2008/3929, K:2011/192 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayete ilişkin ihalenin yukarıda açıklanan gerekçelere göre Kurumun görev alanında olduğu değerlendirildiğinden Kuruma yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde ele alınarak incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile incelemeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığı anlaşıldığından ve kapsamda yer almayan bu ihalede idarenin kararına karşın yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığı, bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerektiği gerekçesiyle “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun idarelere istisna kapsamındaki ihaleleri istisnai usule veya Kanun’a göre yapma konusunda her hangi bir takdir hakkı tanınmamıştır. İdarelerce istisna kapsamındaki bir ihalenin, öngörülen istisnai usule göre gerçekleştirilmesi yasal bir zorunluluktur. Kanun kapsamındaki bir ihale idare kararı ile Kanun’dan istisna tutulamayacağı gibi, istisna olarak tanımlanmış bir ihalenin de idare kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle,ihalenin 4734 sayılı Kanuna göre yapılamayacağı, bu nedenle ihalenin idarece iptal edilerek, ihale konusu işin “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik” kapsamında gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu hususunun idareye bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki Kurul kararına katılıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi