KİK Kararı: 2013/UY.I-4979

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/084
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 30.12.2013
Karar No : 2013/UY.I-4979
BAŞVURU SAHİBİ:
Klv İnş.Taah.Mad.Tic. Ve San.Ltd.Şti., KIZILIRMAK MAH. 1443. CAD. NO:22/36 ÇUKURAMBAR ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd) 1. Bölge Emlak Ve İnşaat Müdürlüğü, Tcdd 1. Bölge Müdürlügü Emlak Ve İnşaat Müdürlügü 34716 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/19459 İhale Kayıt Numaralı "Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 Ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

TCDD Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 22.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 03.12.2013tarih ve 37556sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4353sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan istekli Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 8.0000.000,00 Euro tutarındaki iş deneyim belgesinin 6.000.000,00 Euro ve 2.000.000,00 Euro tutarındaki iki belgenin toplanması suretiyle yeniden oluşturulduğunun düşünüldüğü, dolayısıyla iki belgenin toplanarak tek bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, öte yandan Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan 8.0000.000,00 Euro tutarındaki iş deneyim belgesinin benzer iş niteliğinde olmadığı hatta yapım işi olmadığı, söz konusu belgeye konu işin hizmet alımı niteliğinde olan nakliye işleri olduğu dolayısıyla konusu nakil işi olan bir iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalede iş deneyimini tevsiken kullanılamayacağı,

2. Mustafa Kemal Ünlüer’e ait iş deneyim belgesinin anılan şahsın Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ayrıldığı tarihten sonraki üç yıllık sürenin çıkarılarak iş deneyim belgesinin yeniden değerlendirilmesi kararının ölü doğmuş bir belgeye hukuki geçerlilik kazandırmaktan öteye gitmediği çünkü Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesi ile 2531 Sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’daki düzenlemelerin amacının idare bünyesinde devlet memuru olarak çalışan kişilerin ihalelere katılan istekli bünyesine geçişini belirli bir süre engellemek suretiyle ihalelerin güvenliğini sağlamak olduğu, Mustafa Kemal Ünlüer tarafından anılan amacın ihlal edildiği, anılan şahsın Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ayrılmasından hemen sonra iş deneyim belgesini almış olduğu ve Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde genel müdür olarak çalışmaya başladığı, bu itibarla yukarıda yer verilen mevzuat ile amaçlanan ilkelerin ihlal edildiği bu haliyle Mustafa Kemal Ünlüer’e ait iş deneyim belgesinin baştan itibaren geçersiz sayılması gerektiği,

3. Kamu İhale Kurulu’nun 31.07.2013 tarih ve 2013/UY.I-3144 sayılı kararı ile Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından kullanılan Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenen iş deneyim belgesinin yeniden hesaplanmasına karar verildiği, fakat düzeltici ihale kararında genel bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinde iş deneyim belgesi tutarının çok yüksek olması sebebiyle 3 yıllık kısmın çıkartılmasında ve iş kısmı konularının ayrımını yapılmasında da teknik yeterlilik sonucunu etkileyecek bir değişiklik olmadığının görüldüğünün ifade edildiği, oysaki ihale makamının yorumdan ibaret bir değerlendirmede bulunması yerine detaylı bir inceleme yaparak belge tutarını yeniden hesaplamasının ve yaptığı bu incelemelere dayanarak açık ve net bir açıklamada bulunmasının gerektiği, idarece yapılması gereken bu işlemin Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelinden olan şeffaflık ilkesinin bir gereği olduğu iddia edilmektedir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

Yapılan inceleme sonucunda, KLV İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 03.07.2013 tarih ve 22214 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikayetin ikinci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş iş yönetme belgesini kullanamayacağı çünkü Mustafa Kemal Ünlüer’in Karayolları Genel Müdürlüğü’nden 05.11.1997 tarihinden ayrılmasından hemen sonra 27.08.1998 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan ihalelerde taahhüt altına girdiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesine aykırı olduğunun iddia edildiği ayrıca söz konusu itirazen şikayet dilekçesinin üçüncü maddesinde Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin söz konusu ihalede iş deneyimini tevsiken sunulamayacağının iddia edildiği, bahse konu iddiaların yapılan değerlendirme sonucunda 04.09.2013 tarih ve 2013/UY.I-3493 sayılı Kurul kararıyla karara bağlandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak söz konusu iddialara ilişkin olarak 04.09.2013 tarih ve 2013/UY.I-3493 sayılı Kurul kararında değerlendirilme yapıldığı, dolayısıyla bahse konu iddiaların anılan Kurul kararına ilişkin yapılan değerlendirmelere yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, itirazen şikâyet dilekçesindeki iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından söz konusu iddialara ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin (c) bendi gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 3’ncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş “Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı” işidir. İhaleye ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde, “ 7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V veya A VI Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak 17.05.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A. Ş. üzerinde bırakılmasına ve Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olmasına karar verildiği tespit edilmiştir. Söz konusu ihale komisyonu kararına karşı KLV İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 14.06.2013 tarihinde idare nezdinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin süresinde yanıt vermemek suretiyle şikayeti zımnen reddettiği, şikâyetçinin 03.07.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bahse konu itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 04.09.2013 tarih ve 2013/UY.I-3493 sayılı kararı ile “…Söz konusu ihale kapsamında Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu teklif dosyası incelendiğinde Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş bir adet iş yönetme belgesinin yer aldığı, söz konusu belgenin düzenlenmesine sebep olan işin geçici kabul tarihinin 29.04.2010 olarak belirtildiği, Mustafa Kemal Ünlüer’in 27.08.1998 tarihinden itibaren 06.05.2010 tarihine kadar Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.de genel müdür sıfatı ile vazifesini ifa ettiği bu durumdan anılan şahsın işin geçici kabul tarihi olan 29.04.2010 tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürede genel müdürlük görevini sürdürdüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ’in ilgili maddesinde yer alan açıklamadan kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları ifade edilmiştir. Somut olayda, Mustafa Kemal Ünlüer’in görevinden 16.01.1998 tarihinde ayrıldığı, 27.08.1998 tarihinde genel müdür sıfatı ile Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde özel sektör çalışma hayatına başladığı, ihale konusu iş kapsamında sunduğu iş yönetme belgesinde Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Karayolları Genel Müdürlüğü ile iş yönetme belgesine konu iş olan Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli geçişi dahil) Yolu Km:140+150-217+200 arası işi için 11.12.1997 yılında sözleşme imzaladığı dolayısıyla iddia konusu edilen işin Mustafa Kemal Ünlüer’in Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ayrılmadan bağıtlandığı tespit edilmiştir. Her ne kadar iş yönetme belgesine konu edilen işin anılan şahsın görevinden ayrılmasından evvel sözleşmeye bağlandığı görülse de, Tebliğ’in 17.7.3’üncü maddesinde yer alan “…ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar…” açıklamasından Mustafa Kemal Ünlüer’in görevinden ayrıldığı tarih olan 16.01.1998 tarihinden itibaren üç yıl süre ile ayrıldığı birime karşı görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı anlaşılmaktadır. Bu noktadan hareketle söz konusu somut olay değerlendirildiğinde, iş yönetme belgesine konu işin ilgili kişinin görevinden ayrılmadan önce bağıtlandığı için Mustafa Kemal Ünlüer ayrıldığı birime karşı bir iş almamış, taahhüde girmemiş, temsilcilik ve komisyonculuk yapmamıştır. Fakat ihale süreci sadece sözleşmenin imzalanması ile nihayete eren bir süreç olmayıp devamında ihale konusu işin ifasını gerektiren ve ihale konusu işin tamamen ifa edilmesi ve taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü ile sona eren bir süreçtir. Bu çerçevede değerlendirildiğinde Mustafa Kemal Ünlüer’in şirket genel müdürü sıfatı ile ihale konusu işin ifası sırasında ayrıldığı kuruma karşı bir görev ifa ettiği görülmektedir ki bu durum Tebliğ’in 17.7.3’üncü maddesinde yer alan “ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar” açıklamasını ihlal etmektedir. Söz konusu açıklamalar çerçevesinde, 16.01.1998 tarihi itibariyle Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ayrılan Mustafa Kemal Ünlüer ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile -ki bu süre 16.01.2001 tarihine kadar devam etmektedir- ayrıldığı birime karşı görev alamayacaktır. Bahse konu iş yönetme belgesine konu işin 11.12.1997 tarihinde sözleşmeye bağlandığı, geçici kabulünün ise 29.04.2010 olduğu ve Mustafa Kemal Ünlüer’in 27.08.1998 tarihinden itibaren Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde genel müdür sıfatı görevine başladığı görülmektedir. Bu çerçevede 27.08.1998 tarihi ile 16.01.2001 tarihi arasında gerçekleştirilen işlere denk gelen tutarlar Mustafa Kemal Ünlüer’in iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarından çıkarılmalı ve elde edilen tutar üzerinden değerlendirme yapılmalıdır...” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir. Söz konusu Karar üzerine alınan 27.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararında “… Karayolları Genel Müdürlüğü’nden 13.09.2013 tarih ve 755-02/8084 sayılı yazı ile düzeltici işlem kararı doğrultusunda açıklayıcı bilgi ve belge istenilmiştir. Gelen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinde iş deneyim tutarının çok yüksek olması sebebiyle 3 yıllık kısmının çıkartılmasında ve iş kısmı konularının ayrımının yapılamasında da teknik yeterlilik sonucunu etkileyecek bir değişiklik olmadığı görülmüştür.” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde yer alan “…Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar…” hükmü uyarınca, Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin, bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvuru olarak doğrudan Kuruma yapmaları gerektiği hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi KLV İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 03.12.2013 tarihli itirazen şikayet dilekçesi incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu’nun 04.09.2013 tarih ve 2013/UY.I-3493 sayılı düzeltici işlem belirlenmesi kararının idarece mevzuata uygun şekilde yerine getirilmediği iddiasına yer verildiği görülmüştür.

Bu durumda şikayete konu işlemin farkına varıldığı tarih olan kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihten itibaren 10 günlük süre içerisinde doğrudan Kurum’a itirazen şikayet başvurusu şeklinde yapılması gerekmektedir. Başvuru sahibi tarafından şikayete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 07.11.2013 tarihinin beyan edildiği görülmüş olup söz konusu işlemin itirazen şikayet başvurusu için öngörülen 10 günlük sürenin 18.11.2013 tarihinde sona erdiği tespit edilmiştir. İnceleme konusu ihalede başvuru sahibi tarafından Kurum’a itirazen şikayet başvuru süresi olan 10 günlük sürenin bitiminden sonraki tarih olan 03.12.2013 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından söz konusu iddiaya ilişkin 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin (c) bendi gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi