KİK Kararı: 2013/UY.I-4978

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/084
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 30.12.2013
Karar No : 2013/UY.I-4978 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Zk Altyapı İnşaat San. Ve Tic. A.Ş., AYDINLAR MAH. ZİRAİ DONATIM CAD. NURSAN İŞ MERKEZİ KAT:4 NO:46 BİTLİS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd) 1. Bölge Emlak Ve İnşaat Müdürlüğü, Tcdd 1. Bölge Müdürlügü Emlak Ve İnşaat Müdürlügü 34716 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/19459 İhale Kayıt Numaralı "Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 Ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü tarafından22.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.11.2013tarih ve 37063sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4299sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Kamu İhale Kurulunun 31.07.2013 tarih ve 2013/UY.I-3144 sayılı kararı ihale dışı bırakılmalarını emretmemişken, idarenin iş deneyimini tevsiken sunulan iş yönetme belgesine konu işler içerisinde yer alan köprü ve tünel işlerini iş deneyim belgesinden çıkarmak suretiyle düzeltici işlem kararında hatalı değerlendirme yaptığı ve söz konusu iş yönetme belgesinin teklif tutarının %80’ini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

2. İş yönetme belgesinden köprü ve tünel işlerinin çıkarılmasının mevzuata aykırı olduğu çünkü iş deneyim belgesinde yer alan işlerin tamamının İdari Şartname’de belirtilen benzer iş tanımı ile uyumlu olduğu, karayolu terminolojisinde yol üstyapısının alttemel, temel, kaplama, aşınma ve binder tabakalarından oluştuğu, karayolu teknik şartnamesinde alt yapı işleri kapsamında yapılan işlerin ise her cins ve kaya koşullarında yapılan kazı işleri, dolgu işleri, tesviye işleri, alt yapı bünyesinde yapılan sanat yapıları, reglaj, zemin stabilizasyonu, sulama işleri, sıkıştırma işlemleri, yol dolgusu altına geotekstil uygulanması, zemin ve projenin gerektirdiği kısımlarda zemine enjeksiyon yapılması gibi işlemler olarak sıralandığı, karayolları teknik şartnamesinin terimler kısmında ise sanat yapılarının köprü, tünel, menfez, istinat, iksa duvarı, tahkimat vb. mühendislik yapıları olarak sayıldığı, bu bağlamda köprü ve tünellerin karayolları alt yapı işlerini oluşturan yapılar arasında olduğu öte yandan iş deneyim belgesini düzenleyen idare tarafından belge tutarının tamamının karayolları işleri iş grubuna girdiğinin belirtildiği,

3 ) Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin, Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin İdari Şartname’de belirtilen benzer iş tanımı ile uyumlu olabilmesi için hem alt hem de üst yapı işlerini birlikte içermesinin gerektiği, fakat söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin sadece demiryolu üst yapı işlerini içeren bir iş deneyim belgesi olduğu dolayısıyla bahse konu alt yüklenici iş bitirme belgesinin ihale konusu iş kapsamında iş deneyimin tevsiken kullanılmaması gerektiği iddia edilmektedir.

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş; Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşidir. İhaleye ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde, “7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V veya A VI Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak 17.05.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A. Ş. üzerinde bırakılmasına ve Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği tespit edilmiştir. Söz konusu ihale komisyonu kararına karşı Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 06.06.2013 tarihinde idare nezdinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 13.06.2013 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 13.06.2013tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçinin 21.06.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bahse konu itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 31.07.2013 tarih ve 2013/UY.I-3144 sayılı kararı ile “… İhale konusu işe ilişkin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde, söz konusu ihalede benzer iş olarak “7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V veya A VI Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde, Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi,

V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+ Üstyapı)

1. Otoyollar

2. Devlet, il ve köy yolları

3. Cadde ve sokak yapım işleri

VI. GRUP: DEMİRYOLU İŞLERİ (Altyapı + Üstyapı)

1. Demiryolları

2. Metro inşaatları

3. Raylı sistemler

4. Füniküler raylı taşıma tesisleri

şeklinde açıklanmıştır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin yukarıda yer verilen açıklamaları çerçevesinde, idare tarafından benzer iş olarak kabul edilen işlerin niteliğinin alt yapı ve üst yapı işleri olduğu, isteklilerin karayolu veya demiryolu işlerine ilişkin gerçekleştirdiği altyapı ve üstyapı işlerini benzer iş olarak sunabileceği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A. Ş.’nin teklifi kapsamında sunduğu iş yönetme belgesi incelendiğinde belge sahibi Nidayi Şahinöz’ün yol yapım işi tesviye, sanat yapıları, plentmiks alttemel, plentmiks temel, bitümlü sıcak karışım, köprü, tünel, ikincil işler (tünellerin elektrik, elektromekanik ve çeşitli kontrol sistemleri işleri) v.s. işlerinin gerçekleştirilmesinde bölge müdürü olarak görev aldığı anlaşılmaktadır. Anılan kişinin yönettiği iş kısmında köprü ile tünel ve tünellerin elektrik, elektromekanik ve çeşitli kontrol sistemlerinin de bulunduğu dolayısıyla anılan işlerin söz konusu belge kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği zira Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin

I. GRUP: KÖPRÜ VE VİYADÜK İŞLERİ

1. Köprüler

2. Viyadükler

3. Alt ve üst geçitler

4. Akedükler

II. GRUP: TÜNEL İŞLERİ

1. Karayolu ve demiryolu tünelleri

2. Su iletim, derivasyon ve kuvvet tünelleri

3. Atıksu tünelleri

4. Deniz ve nehir altı tünelleri

5. Metro tünelleri

6. Galeri ve şaftlar

açıklaması gereği, köprü işlerinin A I, tünel işlerinin ise A II Grubunda yer aldığı dolayısıyla Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin A V ve A VI Grubunda yer verilmeyen köprü ve tünel işlerinin İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesini sağlayamayacağı tespit edilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü ile yapılan yazışmalar neticesinde Nidayi Şahinöze ait iş yönetme belgesine konu işin detaylı listesinin

İş Kalemleri Yapılan Tutar

A- Toprak İşleri 5.843.784,437 $ (ABD Doları)

B- Sanat Yapıları 10.013.728,746 $ (ABD Doları)

C- Köprü İşleri 3.436.804,97 $ (ABD Doları)

D- Üst yapı İşleri 12.915.263,889 $ (ABD Doları)

E- Tünel İşleri 14.847.362,279 $ (ABD Doları)

F- Çeşitli İşler 1.528.780,962 $ (ABD Doları)

G- İhzarat (-) 895.368,346 $ (ABD Doları)

H- İkincil İşler 406.399,760 $ (ABD Doları)

TOPLAM 48.096.756,654 $ (ABD Doları)

şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde Nidayi Şahinöz adına düzenlenen iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarının yukarıda yer verilen iş kısımlarına göre iş kalemi bazında ayrım yapılmaksızın bir bütün olarak değerlendirildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Nidayi Şahinöz’ün görevi sırasında yönettiği iş kısmı konularının ayrımının yapılması, her bir kısım hissesine düşen tutarın belirlenmesi, İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesi gereği A V ve A VI Grubunda yer almayan kısımların ve ilgili kısımlara tekabül eden tutarların tespit edilmesi, akabinde söz konusu tutarın Nidayi ŞAHİNÖZ adına düzenlenen iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarından düşülmesi ve ortaya çıkacak olana tutar üzerinden değerlendirmede bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

...

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

_
Oybirliği ile karar verildi.”_ ifadelerinin yer aldığı, bunun üzerine idarece yapılan değerlendirme sonucunda alınan 27.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A. Ş.nin teklifinin iş deneyimini tevsiken sunduğu iş yönetme belgesinin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesine yer alan “ İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A. Ş.nin 29.11.2013 tarihli itirazen şikayet dilekçesi incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu’nun 31.07.2013 tarih ve 2013/UY.I-3144 sayılı düzeltici işlem belirlenmesi kararının idarece mevzuata uygun şekilde yerine getirilmediği iddiasına yer verildiği, bu durumda söz konusu iddianın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’ncü maddesinde yer alan “…Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar…” hükmü uyarınca doğrudan Kurum’a itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü, anılan Kanun’un 55 inci maddesinde ise idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesi uyarınca, Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin, bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvuru olarak doğrudan Kuruma yapmaları gerektiği hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Buna göre şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olan kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihten itibaren 10 günlük süre içerisinde doğrudan Kurum’a itirazen şikayet başvurusu şeklinde yapılması gerekmektedir. Başvuru sahibi tarafından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 18.11.2013 tarihinin beyan edildiği, ancak idareye şikâyet dilekçesinin 17.11.2013 tarihli olduğu ve bu dilekçede şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 13.11.2013 olarak belirttiği görülmüştür. Başvuru sahibi isteklinin şikâyete konu işlemin farkına vardığı tarih olarak itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 18.11.2013 tarihi esas alınsa dahi idarece tesis edilen işleme karşı itirazen şikâyet başvurusu için öngörülen 10 günlük sürenin 28.11.2013 tarihinde sona erdiği tespit edilmiştir. Bu çerçevede İnceleme konusu ihalede başvuru sahibi tarafından Kurum’a itirazen şikâyet başvuru süresi olan 10 günlük sürenin bitiminden sonra 29.11.2013 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından söz konusu başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan inceleme sonucunda, Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 21.06.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu şikayetin ikinci maddesinde “İhale konusu işe ilişkin İdari Şartname’de Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları listesinde yer alan A-V veya A-VI Grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, Yapım İşlerinde benzer iş grupları tebliğinde A-V Grubu işlerin Karayolu İşleri (Altyapı + Üstyapı) olarak sayıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş yönetme belgesinin kapsamında 14.847.362,279 $ (ABD Doları) tutarında tünel işinin bulunduğu, oysa tünel işlerinin anılan Tebliğ’in II. Grup: Tünel İşleri başlığı altında ayrı bir grup olarak “karayolu ve demiryolu tünel işleri” olarak sayıldığı, ihale konusu işin karayolu işi olmadığı dikkate alınırsa benzer iş kapsamında yer almayan karayolu tünel işinin tutarının iş yönetme belgesi tutarından düşülerek belge tutarının 33.249.394,38 $ (ABD Doları) olarak hesaplanmasının gerektiği, öte yandan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 43.887.878,00 TL olup bu bedelin % 80’inin 35.110.302,40 TL olduğu göz önüne alındığında belge tutarı 33.249.394,38 $ (ABD Doları) olan iş yönetme belgesinin 1/5 oranındaki tutarın İdari Şartname’de istenilen tutarı karşılamadığı ” iddiasına yer verdiği, bahse konu iddialara ilişkin değerlendirme yapıldığı ve 31.07.2013 tarih ve 2013/UY.I-3144 sayılı Kurul Kararlarıyla ikinci iddiaya ilişkin olarak düzeltici işlem kararı verildiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak söz konusu iddiaya ilişkin olarak 31.07.2013 tarih ve 2013/UY.I-3144 sayılı Kurul Kararlarında değerlendirilme yapıldığı, dolayısıyla bahse konu iddiaların Kurul Kararına ilişkin yapılan değerlendirmelere yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56’ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, itirazen şikâyet dilekçesindeki iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 ncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak Kurum’a verilen itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddiaya yönelik başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği ve ikinci iddiasının ise Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından ve ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekliden daha düşük fiyat teklif ettiği belirlenen başvuru sahibinin üçüncü iddiada itirazen şikâyete konu edilen husus bakımından incelenen ihaleye ilişkin olarak hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince üçüncü iddiaya konu olan hususlar bakımından başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin, Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin İdari Şartname’de belirtilen benzer iş tanımı ile uyumlu olabilmesi için hem alt hem de üst yapı işlerini birlikte içermesinin gerektiği, fakat söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin sadece demiryolu üst yapı işlerini içeren bir iş deneyim belgesi olduğu dolayısıyla bahse konu alt yüklenici iş bitirme belgesinin ihale konusu iş kapsamında iş deneyimin tevsiken kullanılmaması gerektiği” şeklinde dile getirdiği üçüncü iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, Kurum’a verilen itirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddiaya yönelik başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği ve ikinci iddiasının ise Kurul Kararına itiraz niteliğinde olduğu kanaatine varıldığından teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olan başvuru sahibinin üçüncü iddiada bakımından incelenen ihaleye ilişkin olarak hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin istenilen koşula uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, tekliflerin sıralaması değişebileceğinden başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden da işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi