KİK Kararı: 2013/UY.I-4596

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/077
Gündem No : 80
Karar Tarihi : 04.12.2013
Karar No : 2013/UY.I-4596
BAŞVURU SAHİBİ:
Koza Bilişim Hiz. İnş. Oto. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti., RUMELİ MAH. ŞİNASİ KURŞUN CAD. NO:111/1 TEKİRDAĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tekirdağ Belediye Başkanlığı, Ortacami Mahallesi Yeni Çarşı Sokak No:11 59100 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/61152 İhale Kayıt Numaralı "Atıksu- Yağmursuyu Kanalı Ve İçmesuyu Hatları Temizlik, Bakım Ve Onarım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tekirdağ Belediye Başkanlığıtarafından 07.06.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Atıksu-Yağmursuyu Kanalı ve İçmesuyu Hatları Temizlik, Bakım ve Onarım” ihalesine ilişkin olarak Koza Bilişim Hiz. İnş. Oto. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 06.09.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.09.2013tarih ve 29265sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3327sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Özgül Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nde % 35 oranında ortak olan ve şirketi temsil yetkisine sahip olan şahıs hakkında devam etmekte olan bir kamu davasının bulunduğu, ihale tarihinden önce ancak ilan tarihinden sonra şirket müdürlüğünden ayrılan söz konusu şahıs nedeniyle adı geçen şirketin de ihalelere katılamayacağı, başvuruya konu hususun Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığından sorularak, gelecek cevaba göre işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde ise “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “28.2. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

(Ek:13/04/2013-28617 R.G./9.md.) Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler bakımından idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığından söz konusu değişiklikle, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler Kanun’un 11’inci maddesi kapsamından çıkarılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiş olup, Kanun’un yukarıda yer verilen 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün olmamakla birlikte, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında, bu durumun tespiti halinde yalnızca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, bu kişiler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, şirket ortağı hakkında devam etmekte olan bir kamu davası bulunduğu gerekçesiyle inceleme konusu ihaleye katılamayacağı iddia edilen Özgül Yapı Malz. Hafr. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinin incelenmesi sonucunda, 22.12.2004 tarihinde tescil edilen ortaklar kurulu kararı ile şirket sermayesinin 30.000.000.000 (otuz milyar) TL’ye çıkarıldığı, şirket ortakları Sinan Gül, Süleyman Gül ve Mecit Gül’ün her birinin şirkette 10 hisseye karşılık gelen 10.000.000.000 (on milyar) TL paya sahip oldukları, söz konusu ortaklık oranlarının başvuru konusu ihalenin yapıldığı tarihe (07.06.2013) kadar korunduğu, diğer bir deyişle ihale tarihi itibariyle her bir ortağın şirkette %33,3 ortaklık oranına sahip oldukları anlaşılmıştır.

Diğer yandan, 27.02.2007 tarihinde tescil edilen ortaklar kurulu kararı ile Süleyman Gül ve Sinan Gül’ün 10 yıl için münferit yetkili şirket müdürleri olarak tayin edildikleri, ancak 31.05.2013 tarihinde tescil edilen ortaklar kurulu kararının 05.06.2013 tarih ve 8335 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanması ile şirket müdürlerinden Süleyman Gül’ün imza yetkisinin kaldırıldığı ve şirket müdürü Sinan Gül’ün 10 yıl boyunca yetkili tek müdür olarak şirketi temsil ve ilzam etmesine karar verildiği anlaşılmıştır. İsteklinin teklif dosyası incelendiğinde, şirket müdürü Sinan Gül’ün şirketi temsile yetkili olduğunu gösterir 31.05.2013 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu ve istekliye ait birim fiyat teklif mektubunun şirket adına Sinan Gül tarafından imzalandığı gözlemlenmiştir.

13.12.1995 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde kuruluşu ilan edilen Özgül Yapı Malz. Hafr. San. Tic. Ltd. Şti.nin kurulduğu tarihten itibaren şirketle arasında ortaklık bağı kurulmuş olan tüm şahıslar hakkında devam etmekte olan bir kamu davasının bulunup bulunmadığına ilişkin olarak Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığından bilgi/belge talebinde bulunulmuş olup, adı geçen Savcılık ve Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından Kuruma gönderilen belgeler incelendiğinde, şirket ortaklarından Süleyman Gül hakkında, ihaleye fesat karıştırmak, rüşvet almak ve vermek suçları nedeniyle 12.06.2013 tarihinde iddianamesi kabul edilmiş olan, 2013/115 esas sayılı bir kamu davasının bulunduğu, iddianamenin 28.06.2013 tarihinde sanığa tebliğ edilerek 19.07.2013 tarihinde sanığın savunmasının alındığı ve davanın halen derdest olduğu anlaşılmıştır.

Öncelikle, hakkında devam etmekte olan bir kamu davası bulunan Süleyman Gül, bir sermaye şirketi olan Özgül Yapı Malz. Hafr. San. Tic. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmadığından, söz konusu ortaklık durumu, anılan şirketin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanunkapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmasına engel teşkil etmemektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeihalenin “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlandığı dikkate alındığında, ihale sürecinde ihaleye teklif vermek, süreç sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemlerin ihaleye katılım olarak kabul edilebileceği, adı geçen şirket ortağı Süleyman Gül hakkında inceleme konusu ihale tarihi itibariyle devam etmekte olan bir kamu davasının bulunmadığı ve söz konusu davaya ilişkin iddianamenin ihale tarihinden sonraki bir tarihte kabul edildiği, kaldı ki hakkında kamu davası açılmış bulunan Süleyman Gül’ün şirket müdürlüğü görevine ihale tarihinden önce son verilmiş olduğu, Özgül Yapı Malz. Hafr. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihalede adı geçen şahıs tarafından temsil edilmediği, bu yönüyle, Süleyman Gül’ün kendisi veya başkası adına ihaleye katılmasının söz konusu olmadığı ve tüm bu tespitler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi kapsamında, Özgül Yapı Malz. Hafr. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılımını engelleyen bir durumunun mevcut olmadığı neticesine varılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi