KİK Kararı: 2013/UY.I-4412

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/075
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 27.11.2013
Karar No : 2013/UY.I-4412
BAŞVURU SAHİBİ:
Okumuş İnşaat Müh. Müş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Mis Temizlik İnş. Taş. Tuh. Dan. San. Ve Tic. Ltd. Şti.(Kamu İhale Kurulunun 11.09.2013 tarih, Toplantı no 2013/058 ve Karar No : 2013/ MK-325 sayılı kararı), MENDERES MAHALLESİ 26.SOKAK NO:1 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğü, Akçakoyunlu Mahallesı Sekerdere Bulvarı 18 46050 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/178373 İhale Kayıt Numaralı "Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama Ve Düzenleme Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğütarafından 29.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama ve Düzenleme Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Okumuş İnşaat Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Mis Temizlik İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 12.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1333 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı anlaşılmış, Ankara 5. İdare Mahkemesince verilen 03.07.2013 tarihli E:2012/1322, K:2013/1057 sayılı karar üzerine de Kurulun 11.09.2013 tarih ve 2013/MK-325 sayılı kararıile başvurunun esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/388-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, özel ortakları Mis firmasının 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendine aykırı davranışta bulunduğu gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu ortağın iddia edildiği gibi meslek ahlakına aykırı davranışta bulunmadığı, işe alma ve çıkarmaların idare tarafından yapıldığı, bu hususun telsiz konuşmalarından anlaşılabileceği, bazı idare görevlilerinin Mis firmasından hukuksuz taleplerde bulundukları, bu yasal olmayan taleplerin yerine getirilmemesi nedeniyle ilgili ihale konusu işin son günü çeşitli resimler çekilerek tek taraflı tutanak düzenlendiği, ayrıca bu görevlilerin akrabaları ve yakınları olan işçilere, paralarını alamadıkları iddiasıyla idareye dilekçe yazdırdıkları, diğer yandan Mis firmasının hakediş ödemelerinden haksız bir şekilde kesinti yapıldığı, söz konusu alacağın bir yıl sonra müfettiş raporu doğrultusunda ödendiği, ayrıca kuruduğu iddia edilen ancak gerçekte kurumayan ağaçlar için idarece işin son günü tutanak tanzim edilerek ceza kesildiği, bu hususun mahkemeye taşındığı ve mahkemenin halen devam etmekte olduğu, tekliflerinin geçerli kabul edilmesi halinde sınır değerin değişeceği ve teklif fiyatlarının sınır değerin üzerindeki en düşük teklif haline geleceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kahramanmaraş Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğü tarafından 29.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama ve Düzenleme Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Okumuş İnşaat Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Mis Temizlik İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 02.01.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarenin 11.01.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibi tarafından 20.01.2012 tarih ve 3079sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 12.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1333 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan İş Ortaklığı tarafından bahse konu Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 03.07.2013 tarihli E:2012/1322, K:2013/1057 sayılı kararı ile “…Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama ve Düzenleme Yapımı İşi" ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacılar tarafından, teklifinin 4734 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihaleyi yapan idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, özel ortağın ilgili bentte belirtildiği şekilde iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunmadığı, tekliflerinin geçerli kabul edilmesi halinde sınır değerin değişeceği ve teklif fiyatlarının sınır değerin üzerindeki en düşük teklif haline geleceği ileri sürülerek yapılan itirazen şikayet başvurusunun davacıların ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle başvurunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, şikâyetçinin konu bakımından şikâyet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, dava konusu işlemin, idarece geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet dikkate alınarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 inci maddesi uyarınca 352.561,36 TL olarak hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin, söz konusu iddianın uygun bulunması durumunda 356.384,14 TL’ye yükseleceği, bu durumda isteklilerce teklif edilen fiyatların yeni sınır değere göre pozisyonunun değişmeyeceği, yeni sınır değerin üzerinde olup davacının teklifine göre daha avantajlı konumda olan 4 geçerli teklifin bulunduğu, dolayısıyla davacının iddiasının esastan incelenmesi ve uygun görülmesi halinde dahi, ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki teklif arasında yer almasının mümkün olmadığı gerekçesiyle tesis edildiği görülmekte ise de; davacılar tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, dolayısıyla istekli statüsü kazanıldığı, bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri mümkün olduğundan yapılan başvurunun ihalenin üzerinde ihale kalma ihtimalinden bağımsız olarak incelenmesi gerekirken, başvurunun usulden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. ” gerekçesiyle anılan Kurul kararının iptaline karar verilmesi üzerine 11.09.2013 tarih ve 2013/MK-325 sayılı Kurul kararı ile bahse konu Kurul kararının iptaline ve anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

Bahse konu ihale “Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama ve Düzenleme Yapımı İşi” olup 29.11.2011 tarihinde yapılan ihaleye 13 istekli teklif vermiş bu isteklilerden Ramazan Yavuz firmasının teklif zarfı uygun bulunmadığından, Susel İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortağına ait ortaklık durum belgesi sunulmadığından, Adem Babaoğlu firması birim fiyat teklif mektubu sunması gerekirken anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunduğu ve teklif mektubunda işin adının başka bir ihaleye ilişkin olduğu gerekçesiyle, başvuru sahibi Okumuş İnş. Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin daha önce idareye yaptığı işlerde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendinde yer alan “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” hükmüne aykırı davrandığından teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, idarece geçerli teklifler üzerinden sınır değer tespit edildikten sonra sınır değerin altında teklif sunan 2 istekliden 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca açıklama istenilmiş, anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması üzerine 22.12.2011 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale Ramazan Azboy firması üzerinde bırakılmış, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Ali Peri Ltd. Şti. belirlenmiş, komisyon kararı 23.12.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 12.03.2012 tarih ve 2012/UY.I-1333 sayılı kararı akabinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile 20.03.2012 tarihinde sözleşme imzalanmış, bahse konu işin 01.03.2013 tarihinde geçici kabulünün yapılması üzerine anılan yükleniciye 04.04.2013 tarih ve 506 sayılı iş bitirme belgesi düzenlenmiştir .

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun maddesinin uygulanmasına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak” başlıklı 17.8’nci maddesinde,

“17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun’un 17nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin;

“Bildirimler, olurlar, onaylar, belgeler ve tespitler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdare, yüklenici ve kontrol teşkilatı arasındaki her türlü iletişim, yazı ile yapılacak olup, sözleşmeye göre bir izin, onay, belge, tebligat, olur verilmesi veya tespit yapılması, emir, ihbar, çağrı veya davette bulunulması veya dağıtılması gerektiğinde, bunlar, taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacaktır.” düzenlemesi,

“Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde,

“ Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır.

Kontrol teşkilatının kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri idarece mühürlenerek işin sonuna kadar saklanır.

Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, kontrol teşkilatının bu husustaki yazılı tebligatı tarihinden başlamak üzere on gün içinde bu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde kontrol teşkilatı bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.

Yüklenici tarafından kötü ve kusurlu yapıldıkları kesin olarak anlaşılan iş kısımlarını yeniden yaptırmak hususunda kontrol teşkilatı yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin kaldırıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.” düzenlemesi,

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde,

“Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” düzenlemesi,

“İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesinde,

İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” düzenlemesi,

“Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde,

“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi Okumuş İnş. Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı istekli olarak katıldığı “Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama ve Düzenleme Yapımı İşi” ihalesinde anılan İş Ortaklığının özel ortağı Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Kahramanmaraş Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünün 2007/163392 İKN’li ihalesinde 02.01.2008 tarihinde sözleşmeye bağlanarak 02.01.2008-31.08.2009 tarihleri arasında 20 ay süreyle “Park ve Yeşil Alanların Bakım, Onarım, Koruma ve Şartnamede Belirtilen Diğer İşlerin Yapılması” işine ilişkin olarak sözleşmenin yürütülmesi sırasında işin önemli bir kısmını oluşturan park ve bahçelerin bakımının gereği gibi yapılmadığı, dikilen birçok fidanın bakımsızlıktan kuruduğu, çalıştırılan işçilerin ücretlerinin ödenmediği, bu nedenle işçilerin ücretlerini alabilmek için yasal yollara başvurdukları, istenilen makine ve ekipmanların ihale dokümanına uygun olarak temin edilmediği gerekçeleri ile bahse konu iş kapsamında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunulduğundan bahisle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendinde yer alan “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” hükmüne aykırı davranıldığı gerekçesiyle anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetin tespiti için;

-15.05.2009 tarih ve 3592 sayılı Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne hitaben yazılmış bahse konu ihale kapsamında çalıştırılması gereken sulama tankerlerinden 6’sının hafta içerisinde işe başlamak üzere 18.05.2009 tarihinde Teknik Şartnamede belirtilen donanımlara sahip bir şekilde hazır bulundurulması ve halen kullanılmakta çim biçme makinelerinin yıpranmış olmalarından dolayı gerekli verim alınamadığından ivedi olarak değiştirilmesi ve motorlu tırpan sayısının şartname gereği 5’e çıkartılması hususunda Müdürlüğe bilgi verilmesine ilişkin yazı,

- 12.06.2009 tarih ve 4568 sayılı Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne hitaben yazılmış sulama tankerlerinde kullanılmak üzere 6 mt. 4 adet sulama hortumunun en geç 3 gün içerisinde Park Bahçeler Müdürlüğüne teslim edilmesi gerektiğine ilişkin yazı,

-24.06.2009 tarih ve 877 sayılı Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne hitaben yazılmış sulama tankerlerinde bulunması gereken sulama hortumlarının talep edildiği ancak aradan geçen zamana ve müteaddit defa yapılan sözlü taleplere rağmen hortumların teslim edilmediği ile sulama tankerlerinin üzerine uyarıcı reflektörlerin takılması ve bahsi geçen sulama hortumlarının en son teslim edilmesi gereken 15.06.2009 tarihinden itibaren teslim edileceği güne kadar geçen süre içerisinde ilk hakkedişten kesilmek üzere cezai müyeyyide uygulanacağına ilişkin yazı,

-20.07.2009 tarih ve 1031 sayılı Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne hitaben yazılmış kontrol araçlarının lastiklerinde aşınmalar meydana geldiği, kullanımlarının ciddi tehlikelere yol açtığı ve lastiklerin yenilenmesi gerektiği yönünde şikayetler alındığından bahisle herhangi bir kazaya sebebiyet verilmemesi açısından 46 KU 062, 46 KU 063 ve 46 HU 942 sayılı araçların lastiklerinin ivedi olarak değiştirilmesine ilişkin yazı,

- 31.08.2009 tarihli sözleşme süresi içerisinde 74 adet ve 150 m2 çimin kuruduğuna ilişkin 1 idare yetkilisi, 3 kontrol çavuşu, 2 ziraat mühendisi imzalı (sözleşme süresinin son günü) Tutanak ve bu kuruduğu iddia edilen ağaç ve çimlere ilişkin çok sayıda fotoğraf,

-15.10.2010 tarihli dilekçe ile 2009 yılı Ağustos ayı ücretinin, 2009 yılı Aralık ücretinin ödenmediğine ilişkin ilgili idareye verilmiş 2 adet dilekçenin yer aldığı görülmüştür.

Akabinde bahse konu işin Teknik Şartnamesi’nin “cezalar ve kesintiler” başlıklı 5.3 maddesindeki “Sulama görevinin ihmalinden dolayı kuruyan beher ağaç için 5 yaşına kadar için 150,00 TL, 5 yaşın üzerindeki kuruyan beher ağaç için 250,00 TL, kurutulan çim sahalar için metre kare başına 60,00 TL zarar ziyan bedeli ve ceza olarak tutanak tutulur ve istihkakından düşülür” düzenlemesi gereği sözleşme süresi içerisinde kuruyan ağaç ve çim alanların kurumasından dolayı tutulan tutanak karşılığı (74 ağaçx150,00 TL=11.100,0000 TL +150 m2 çim alanx60,00 TL=9.000,00 TL olmak üzere) toplam 20.100,00 TL kesilmesi, 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca personel ücretlerinin elden ödenmesi geri kalan bedelin ilgili firmaya verilmesi için Başkan yardımcılığı tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğü’ne 11.09.2009 tarih ve 1430 sayılı yazının yazıldığı ve buna göre ödemenin yapıldığı anlaşılmıştır.

Ancak yukarıda bahsi geçen yazılarda Teknik Şartnamenin ilgili hükümleri uyarınca istenilen makine ekipmanın ihale dokümanında belirtildiği şekilde temin edilmemesi ve işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesine ilişkin yükleniciye herhangi bir cezanın kesilmediği veya kesintinin yapılmadığı görülmüştür. Dolayısıyla yüklenicinin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunulduğuna dayanak gösterilen hususlar arasında yer alan işçi ücretlerinin zamanda ödenmemesi ve istenilen makine ekipmanın ihale dokümanına uygun olarak temin edilmemesi gerekçelerinin geçerliğinin bulunmadığı, bu hususun anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçeleri arasında sayılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Bahse konu işin sözleşmesinin “ceza ve kesintiler” başlıklı 17’nci maddesinde ceza ve kesintilere ilişkin olarak Teknik Şartnameye atıfta bulunulmuş ve Teknik Şartname’nin 5’nci maddesinde ve İdari Şartnamenin 52’nci maddesinde “Cezalar ve kesintiler”e ilişkin düzenlemelerin yer aldığı görülmüştür.

İşin Teknik Şartnamesinin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 5’inci maddesi;

“2-Cezalar Park ve Bahçeler Müdürlüğü yetkililerinin tutacağı Tutanakla belirlenir. Her tutanakta 2 idare yetkilisinin imzası yeter sayılır.

3-Sulama görevinin ihmalinden dolayı kuruyan beher ağaç için 5 yaşına kadar ağaçlar için 150,00 YTL, 5 yaş üzerindeki kuruyan beher ağaç için 250,00 YTL ve kurutulan çim sahalar için metrekare başına 60,00 YTL zarar ziyan bedeli ve cezası olarak tutanak tutulur ve istihkakından düşülür.

11-Dönem içerisinde cezai müeyyide ile sonuçlanan tutanak sayısı 10’u bulduğunda durum Riyaset Makamına havale edilip, Riyaset Makamınca gerek görüldüğü taktirde feshi yoluna gidilebilir” düzenlemesini içermektedir.

Bahse konu iş kapsamında 31.08.2009 tarihli Tutanağa istinaden İdarenin yüklenicinin 08.09.2009 tarihli son hakedişinden yapılan kesintiye ilişkin olarak hakediş üzerine “itirazımız kaydıyla” şerhinin düşüldüğü, başvuru sahibinin bu hususa ilişkin olarak idareye 15.09.2009 tarihli 1519 ve 5125 sayılı 2 adet dilekçenin verildiği, idarece söz konusu dilekçelere cevap verilmeden 15.10.2009 tarih ve 5726 sayılı dilekçe ile 15.09.2009 tarih ve 5119 ve aynı tarihli 5125 sayılı dilekçelerini geri çektiği belirtilerek “ 31.08.2009 tarihli ağaç kuruması ile ilgili kesilen cezaya itirazımız yoktur. Ancak Kurumun bu durumun sulama yapılmamasından mı yoksa sair sebeplerden mi kaynaklandığının yeniden bir komisyon oluşturulup tetkikinin yapılması, netice olarak sair sebeplere dayalı bir durum varsa kurum tarafından ilgili kesinti miktarında yeniden bir düzenleme yapılması ” talep edilmiştir. Söz konusu dilekçeye idarece 10.11.2009 tarih ve 6366 sayılı yazı ile cevap verilerek kesilen cezaya ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye gerek bulunmadığı yükleniciye bildirilmiştir.

Akabinde yüklenici tarafından bu kez 22.03.2010 tarih ve 1514 sayı, 23.03.2010 tarih ve 1547 sayılı yazılar ile söz konusu hakkedişten yapılan kesintiye itiraz edildiği ve kesilen tutarın iadesinin talep edildiği, idarece yapılan bu başvurulara 14.05.2010 tarih 3740 sayılı yazı ile yapılan kesintinin geri ödenmesinin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.

Daha sonra yüklenici Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından uyuşmazlık konusu husus ile ilgili olarak 1. Asliye Hukuk Mahkemesine dava açıldığı, ancak anılan Mahkemenin 19.01.2012 tarih Sayı:2010/895 Esas sayılı kararı ile “taraflarca takip edilmeyen iş bu dava dosyasının taraflardan birisi tarafından yenileninceye kadar HMK 150/1 md uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verildiği ” görülmüştür.

Başvuru sahibinin 11.10.2013 tarih ve 31853 sayı ile kurum kayıtlarına alınan 09.10.2013 tarihli dilekçesi ekinde 2010/859E.(2012/250 Tal) nolu dava dosyasına ilişkin Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk Mahkemesine sunulmak üzere 28.08.2012 tarihli Bilirkişi Raporunun hazırlandığı, söz konusu raporun “sonuç ve kanaat” kısmında “Davacı şirketin davalı Belediye tarafından yapılan ceza kesintisi 20.100,00 TL’nin tahsili talebinin yerinde olduğu, alacağa temerrüt tarihinden itibaren faiz uygulanabileceği” görüşüne yer verildiği görülmüştür.

Bunun üzerine 28.10.2013 tarih ve 2587 sayılı yazı ile idareden bahse konu ihaleye ve kesintiye ilişkin Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde yürütülen bir davanın olup olmadığı ile davanın bulunduğu aşama hakkında bilgi verilmesi istenilmiş anılan İdarenin 05.11.2013 tarih ve 19510 sayılı yazı ekinde 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.04.2013 tarih ve Esas No:2010/895, Karar No:2013/276 sayılı gerekçeli kararı ile söz konusu Mahkeme kararının idarelerince temyizine ilişkin dilekçe örneği gönderilerek dosyanın Yargıtay aşamasından dönmediğinden kesinleşmediği belirtilmiştir.

Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.04.2013 tarih ve Esas No:2010/895, Karar no:2013/276 sayılı gerekçeli kararında “…Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delilerin bir arada değerlendirilmesi sonucunda; davalının sulamayla ilgili davacı şirkete gerekli önlemleri alması ve kontrol sonuçlarını bildirmesi yolunda bir talimatının bulunmadığı, davalının davacıya ihtarda bulunmaksızın ve bu anlamda önleyici tedbire başvurmaksızın doğrudan ceza tesisine gidilmesi doğru olmadığı gibi davaya konu ağaç ve çimlerin davacının ihmali nedeniyle kuruduğu yönünde bir tespit ve bildiriminde bulunmadığı davaya konu ağaç ve çimlerin birçok nedenden kaynaklanmış olabileceği, davacı kusur ve ihmali nedeniyle ağaç ve çimlerin kuruduğunun subuta ermemesi ve bilirkişi ….tarafından düzenlenen ve mahkememizce itibar edilen 28.08.2012 tarihli müşterek rapor dikkate alınarak davanın kabulünü karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

_Hüküm: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 ) Davanın kabulü ile 20.100,00 TL alacağın 22.03.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,….” _denilmiştir.

Mevcut bilgiler ışığında; 2007/163392 İKN’li “Park ve Yeşil Alanların Bakım, Onarım, Koruma ve Şartnamede Belirtilen Diğer İşlerin Yapılması” işinin sözleşmesinin yürütülmesi sırasında 74 adet ağacın ve 150 m2 çimin kuruduğu 31.08.2009 tarihinde düzenlenen tutanaktan, çekilen fotoğraflardan anlaşılmış olup, idarece bu hususun tespit edilmesi üzerine teknik şartnamenin ilgili maddesi uyarınca 20.100,00 TL tutarında kesintinin yapıldığı görülmektedir.

Sözleşmeye konu iş “Park ve Yeşil Alanların Bakım, Onarım, Koruma ve Şartnamede Belirtilen Diğer İşlerin Yapılması” işi olup bahse konu işin süresi 02.01.2008 -31.08.2009 tarihleri arasında 20 aydır. 20 aylık bu süreç içerisinde yüklenicinin sözleşmeye konu işi son hakkediş ödemesine kadar ihale dokümanı hükümleri çerçevesinde yerine getirdiği ve bu sürece kadar hakkedişlerinde herhangi bir kesintinin yapılmadığı görülmüştür. Bahse konu işin sözleşme bedelinin 9.650.753,74 TL, gerçekleştirilen iş tutarının 9.334.257,96 TL, kesinti yapılan tutarın 20.100,00 TL olduğu dikkate alındığında anılan yüklenicinin Teknik Şartname hükmünü bir kez ihlal ettiği görülmektedir. Bununla birlikte ihale konusu işin doğası gereği ağaç ve/veya çimlerin kurumasının ihtimal dahilinde olduğu nitekim bu durumun işin Teknik Şartnamesinde de öngörülerek bunun olması halinde uygulanacak cezai işlemlerin belirtildiği, anılan Şartname’nin 5.11’nci maddesinde dönem içerisinde cezai müeyyide ile sonuçlanan Tutanak sayısının 10’u bulması durumunda sözleşmenin feshi yoluna gidilebileceğine ilişkin düzenlemeler yapıldığı da dikkate alındığında anılan yüklenicinin ihale dokümanına aykırı hareket etmekten sadece bir defa cezai işleme maruz kaldığı, bahse konu işin kabulünün 19.11.2009 tarihinde yapıldığı ve Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.04.2013 tarihli kararı bir arada değerlendirildiğinde anılan yüklenicinin bahse konu eyleminin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Okumuş İnşaat Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Mis Temizlik İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi Okumuş İnşaat Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Mis Temizlik İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun maddesinin uygulanmasına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin 17.8’nci maddesinde, “17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun’un 17nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi Okumuş İnş. Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. -Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı istekli olarak katıldığı “ Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama ve Düzenleme Yapımı İşi ” ihalesinde anılan İş Ortaklığının özel ortağı Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Kahramanmaraş Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünün 2007/163392 İKN’li ihalesinde 02.01.2008 tarihinde sözleşmeye bağlanarak 02.01.2008-31.08.2009 tarihleri arasında 20 ay süreyle “ Park ve Yeşil Alanların Bakım, Onarım, Koruma ve Şartnamede Belirtilen Diğer İşlerin Yapılması ” işine ilişkin olarak sözleşmenin yürütülmesi sırasında işin önemli bir kısmını oluşturan park ve bahçelerin bakımının gereği gibi yapılmadığı, dikilen birçok fidanın bakımsızlıktan kuruduğu, çalıştırılan işçilerin ücretlerinin ödenmediği, bu nedenle işçilerin ücretlerini alabilmek için yasal yollara başvurdukları, istenilen makine ve ekipmanların ihale dokümanına uygun olarak temin edilmediği gerekçeleri ile bahse konu iş kapsamında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunulduğundan bahisle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendinde yer alan “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” hükmüne aykırı davranıldığından bahisle anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Bu hususun tespiti için de ihale dosyasında, Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne işin Teknik Şartname ve Sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirilmesini teminen 15.05.2009 tarih ve 3592 sayılı, 12.06.2009 tarih ve 4568 sayılı, 24.06.2009 tarih ve 877 sayılı, 20.07.2009 tarih ve 1031 sayılı yazıların, sözleşme süresi içerisinde 74 adet ve 150 m2 çimin kuruduğuna ilişkin 1 idare yetkilisi, 3 kontrol çavuşu, 2 ziraat mühendisi imzalı (sözleşme süresinin son günü) Tutanak ve kuruduğu iddia edilen ağaç ve çimlere ilişkin çok sayıda fotoğrafın çekildiği, 15.10.2010 tarihli dilekçe ile 2009 yılı Ağustos ayı ücretinin, 2009 yılı Aralık ücretinin ödenmediğine ilişkin ilgili idareye verilmiş 2 adet dilekçenin yer aldığı, bahse konu işin Teknik Şartnamesi’nin “ cezalar ve kesintiler ” başlıklı 5.3 maddesinde yer alan düzenleme gereği sulama görevinin ihmalinden dolayı sözleşme süresi içerisinde kuruyan ağaç ve çim alanların kurumasından dolayı tutulan tutanak karşılığı (74 ağaçx150,00 TL=11.100,0000 TL +150 m2 çim alanx60,00 TL=9.000,00 TL olmak üzere) toplam 20.100,00 TL kesilmesi, 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca personel ücretlerinin elden ödenmesi geri kalan bedelin ilgili firmaya verilmesi için Başkan yardımcılığı tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğü’ne 11.09.2009 tarih ve 1430 sayılı yazının yazıldığı ve buna göre ödemenin yapıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (f) bendi hükmünün; ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulmasına ilişkin olduğu, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışların ya da bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinin iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu, idareye zarar veren fiil ve davranışlardan bağımsız olarak tek başına sözleşme hükümlerine aykırı davranışın idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği anlaşılmıştır. Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde, isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için ilgili davranışın idare tarafından ispat edilmesi gerekmekte, bu doğrultuda somut olayın nitelikleri de göz önüne alınarak değerlendirme dışı bırakma kararı konusunda takdir yetkisi idareye ait bulunmaktadır.

Yukarıda da açıklandığı üzere, sözleşmeye ve ihale dokümanına aykırılık şeklinde ortaya çıkan fiil ve davranışların idarelerce iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilebileceği, bu davranışların ispatı bakımından ise kesinleşmiş bir yargı kararının olması gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, bu konuda idarece hukuken geçerli, kabul edilebilecek makul delillerin ortaya konulmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır. İncelenen ihalede idarece daha önce gerçekleştirilen ve 02.01.2008 tarihinde sözleşmeye bağlanan 2007/163392 İKN’li 02.01.2008-31.08.2009 tarihleri arasında 20 ay süreyle “ Park ve Yeşil Alanların Bakım, Onarım, Koruma ve Şartnamede Belirtilen Diğer İşlerin Yapılması ” işine ilişkin olarak sözleşmenin yürütülmesi sırasında işinde başvuru sahibinin taahhüdünü sözleşmeye uygun yerine getirmediğinin idarece düzenlenen tutanaklar ve yazışmalar ile tespit edildiği ve bu durumun başvuru sahibine bildirildiği, sözleşmeye aykırı davranışların şikâyete konu ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında gerçekleştirildiği anlaşıldığından, söz konusu işlerin yapımı esnasında sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarının, idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilmesi neticesinde şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, Mis Tem. İnş. Taş. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne işin Teknik Şartname ve Sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirilmesini teminen yazılan yazılarda ve tutanaklarda belirtilen hususlara ilişkin olarak yükleniciye herhangi bir cezanın kesilmemesi veya kesintinin yapılmaması ya da kesilen cezaların sonradan iptal edilmesi idarenin 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamında işlem yapılmasına da engel teşkil etmemektedir.

Açıklanan nedenlerle; idarece başvuru sahibinin daha önce kendisine gerçekleştirdiği işle ilgili iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetleri yaptığı yazışmalar ve tutanaklarla belgelendirdiğinden başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “ İhaleye katılımda yeterlik kuralları ” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından “İtirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “Düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin kararına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi