KİK Kararı: 2013/UY.I-3760 (23 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/062
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 23.09.2013
Karar No : 2013/UY.I-3760
BAŞVURU SAHİBİ:
Veron Dış Ticaret İnşaat Anonim Şirketi, CEVİZLİDERE MAH. CEYHUN ATUF KANSU CAD. BİNA:145 DAİRE:7 BALGAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Samsun Özel İdaresi İmar Ve İnşaat Daire Başkanlığı, Denizevleri Mahallesi Atatürk Bulvarı No:8 55030 SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/67033 İhale Kayıt Numaralı "Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun İl Özel İdaresi İmar ve İnşaat Daire Başkanlığıtarafından 08.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Veron Dış Ticaret İnşaat Anonim Şirketi’nin 19.08.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.08.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.09.2013tarih ve 28157sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3154sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,söz konusu ihalede teklifleriyle birlikte sunmuş oldukları ortaklık durum belgesindeki imzanın Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapora istinaden, belgeyi düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına temsil ve ilzama yetkili Özlem Gencer DEDE’ye ait olmadığı ve bu nedenle ortaklık durum belgesinin geçersiz olduğu belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Özlem Gencer DEDE tarafından sunulan Ankara 20. Noterliği’nce düzenlenmiş 13.08.2013 tarih ve 12259 no’lu beyanname ile söz konusu belgedeki imzanın kendisine ait olduğunun kabul edildiği, Kamu İhale Kurulu’nun istikrar kazanmış kararları ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları doğrultusunda, “imzası inkâr olunmayan belgenin geçerli olduğunun kabulü gerekliliği” ilkesi gereğince ortaklık durum belgesindeki imzanın Özlem Gencer DEDE’ye ait olduğunun kabul edilmesi ve belgenin geçerli sayılarak tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler”başlıklı 39.9’uncu maddesinde,

“Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde,

“11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,

“… h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihaleye katılan tüzel kişinin ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de teklifi kapsamında sunulması gerektiği, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6.1’inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve eklerinin idarelerce tamamlatılamayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapımı ihalesi olduğu, 07.08.2013 tarihli ihale komisyonu kararında “Vera İnş. Tic. San. A.Ş. adına verilen Bilanço Bilgileri Tablosu, 2012 Yılı Ayrıntılı Bilançosu ile 01.01.2012- 19.06.2012 tarihleri ile 19.06.2012- 31.12.2012 tarihleri arası Gelir Tablolarını 46878 numaralı TURMOB kaşe ve imza kullanarak HK Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş’nin hazırladığı görülmüştür. Veron Dış Tic inş. A.Ş. adına verilen Ortaklık Durum Belgesinde ise 46878 numaralı TURMOB kaşe ve imza kullanarak HK Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş’nin hazırladığı görülmüştür. Fakat her iki isteklinin evraklarını hazırlayan HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına kullanılan TURMOB kaşesinde bulunan numaranın aynı olmasına karşın atılan imzaların farklı olması ihale komisyonumuzca tespit edilmiş olup, konu ile ilgili Hk Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş. firmasından 46878 numaralı TURMOB kaşe sahibinin imza beyanı 17.07.2013 tarih ve 3408 sayılı yazımızla istenilmiştir. HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. İdaremize gönderdiği imza sirkülerinde HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına temsil ve imza yetkisinin Özlem Gencer DEDE olduğunu beyan etmiştir. HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş.’den imza sirkülerinde bulunan imzanın Vera İnş. Tic. San. A.Ş. adına düzenlenen belgelerde bulunan imzalar ile benzerliği olduğu, Veron Dış Tic İnş. A.Ş. adına verilen ortaklık durum belgesinde bulunan imza ile benzerliğinin olmadığı tespit edilmiş olup bunun üzerine komisyonumuz 19.07.2013 tarih ve 3496 sayılı yazı ile Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden imzaların Özlem Gencer DEDE’ye aidiyeti veya sahteliği hususunda görüş bildirilmesi istenilmiştir. Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü, 19.07.2013 tarih ve BLG-2013/1449 uzmanlık numaralı uzmanlık raporunda tetkik konusu Ortaklık Durum Belgesindeki “HK Sistem Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik…” ibareli kaşe izi üzerinde atılı bulunan imzanın Özlem Gencer DEDE eli ürünü olmayıp, adı geçen şahsın hakiki imzaları model alınmak suretiyle adına takliden atılmış sahte bir imza olduğunu belirtmiştir. Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nün raporu dayanak gösterilerek komisyonumuz Veron Dış Tic. İnş. A.Ş. adına verilen Ortaklık Durum Belgesi’nin geçersiz olduğu kanaatine varılması” gerekçesiyle başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idare tarafından 17.07.2013 tarihli yazı ile Veron Dış Tic. İnş. A.Ş. tarafından sunulan ortaklık durum belgesini düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş.den söz konusu belgede yer alan 46878 numaralı TURMOB kaşe sahibinin imza beyanının istenildiği,

Daha sonra idarece, 19.07.2013 tarihli ve 3496 sayılı yazı ile Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarı’ndan Veron Dış Tic. İnş. A.Ş. tarafından sunulan ortaklık durum belgesindeki imzanın, imza sirküleri sunulan Özlem Gencer DEDE’ ye ait olup olmadığı hususunun sorulduğu, yazı ekinde; HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. den faks olarak gelen 12.02.2013 tarihli ve 01.02.2013 tarihinden itibaren 3 yıl boyunca şirketi temsile ve ilzama yetkili Özlem Gencer DEDE’nin yetkili olarak belirlendiği imza sirküleri, anılan şirkete ait ticaret sicil gazeteleri ile Veron Dış Tic. İnş. A.Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan ortaklık durum belgesi aslı, Vera İnş. Tic. San. A.Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulmuş olan bilanço bilgileri tablosu, ayrıntılı bilançosu ve gelir tablolarının da gönderildiği anlaşılmıştır.

Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarı’ndan gelen 19.07.2013 tarihli yazı ekinde yer alan SMS-BLG-13-01449 Uzmanlık sayılı Ekspertiz Raporunda; “ekspere verilen eşya bölümünde tanımlanan tetkike konu anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ve ortaklık durum belgesi üzerinde atılı bulunan imzalar ile Şerafettin YILDIRIM, Özlem Gencer DEDE’nin mevcut mukayese imzaları arasında, belge inceleme laboratuvarında makroskop ve diğer optik aletler yardımıyla, grafolojik ve grafometrik metotlarla istem doğrultusunda gerekli karşılaştırmalar yapılmış ve neticede:

a) İmzaların genel şekillendirilişi,

b) İmzalar içerisindeki el hareketlerinin tersim tarzı,

c) İmzaların başlama ve bitiriliş karakteristiği,

d) İşleklik ve meyil durumu

Gibi kaligrafik ve grafolojik hususiyetler yönünden müşahede edilen benzerlik ve farklılıklara atfen;

…

-Tetkik konusu ortaklık durum belgesindeki (Ek-7) “HK Sistem Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik” ibareli kaşe izi üzerinde atılı bulunan imzanın ise Özlem Gencer DEDE eli ürünü olmayıp, adı geçen şahsın hakiki imzaları model alınmak suretiyle adına takliden atılmış sahte bir imza olduğu, kanaati hâsıl olmuştur.” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen ve 09.09.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyasında, Ankara 20. Noterliği’nce düzenlenmiş 13.08.2013 tarihli ve 12259 yevmiye no’lu Özlem Gencer DEDE’ye ait imza beyannamesinin yer aldığı, söz konusu beyannamede “Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapımı” ihalesinde Veron Dış Tic. İnş. A.Ş. adına düzenlenen ortaklık durum belgesinin tarafımdan tanzim edilerek onaylandığını ve söz konusu imzanın tarafıma ait olduğunu beyan ve talep ederim” beyanında bulunulduğu ve bir adet imza atıldığı, Ankara 20. Noteri tarafından da beyanname altındaki imzanın Özlem Gencer DEDE’yeait olduğunun ve huzurunda imzalandığının onaylandığı belirlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından Kurumumuza yapılan itirazen şikâyet başvurusu ekinde Ankara 24. Noterliği’nce düzenlenmiş 29.08.2013 tarihli ve 14019 yevmiye no’lu Özlem Gencer DEDE’ye ait imza beyannamesinin yer aldığı, söz konusu beyannamede “Münferiden temsil ve ilzamına yetkili kılındığım HK Sistem Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik Danışmanlık ve Denetim Hizmetleri A.Ş. adına T.C. Samsun İl Özel İdaresi tarafından ihalesi yapılan “Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapımı ihalesinde Veron Dış Tic. İnş. A.Ş. adına düzenlenen ortaklık durum belgesinin tarafımdan tanzim edilerek kaşe ve imza ile onaylandığını, iş yoğunluğu sebebiyle aşağıdaki şekilde imzaladığım belgelerde bulunduğunu ve söz konusu imzanın tarafıma ait olduğunu beyan eder, kriminal inceleme yapılması için adli yasal merciye tarafımca ıslak imza verilmemiştir…” beyanında bulunulduğu ve bir adet imza atıldığı, Ankara 24. Noteri tarafından da beyanname altındaki imzanın Özlem Gencer DEDE’yeait olduğunun ve huzurunda imzalandığının onaylandığı görülmüştür.

Yapılan tespitler neticesinde, başvuruya konu ihalede idare tarafından Veron Dış Tic. İnş. A.Ş. adına düzenlenen ortaklık durum belgesindeki imzanın, imza sirküleri sunulan Özlem Gencer DEDE’ye ait olup olmadığı hususunda Samsun Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünegörüş sorulduğu, anılan Müdürlükçe yapılan inceleme sonucu şikâyete konu ortaklık durum belgesindeki imzanın anılan şahsın el ürünü olmadığının tespitinin yapıldığı, her ne kadar Özlem Gencer DEDE tarafından belge üzerindeki imzanın kendisine ait olduğu beyan edilmiş olsa da, idare tarafındanuzman kişilerce özel ve teknik incelemelerle oluşturulmuş kesin ve resmi nitelikteki Kriminal Polis Laboratuvarı ekspertiz raporuna dayanılarak başvuru sahibi istekli tarafından sunulan ortaklık durum belgesindeki imzanın Özlem Gencer DEDE’ ye ait olmaması ve belgenin geçersiz olduğu gerekçesiyle başvuru sahibi istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık olmadığı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “ söz konusu ihalede teklifleriyle birlikte sunmuş oldukları ortaklık durum belgesindeki imzanın Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapora istinaden, belgeyi düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına temsil ve ilzama yetkili Özlem Gencer DEDE’ye ait olmadığı ve bu nedenle ortaklık durum belgesinin geçersiz olduğu belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Özlem Gencer DEDE tarafından sunulan Ankara 20. Noterliği’nce düzenlenmiş 13.08.2013 tarih ve 12259 no’lu beyanname ile söz konusu belgedeki imzanın kendisine ait olduğunun kabul edildiği, Kamu İhale Kurulu’nun istikrar kazanmış kararları ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları doğrultusunda, “imzası inkâr olunmayan belgenin geçerli olduğunun kabulü gerekliliği” ilkesi gereğince ortaklık durum belgesindeki imzanın Özlem Gencer DEDE’ye ait olduğunun kabul edilmesi ve belgenin geçerli sayılarak tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği ” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “** itirazen şikayet başvurusunun reddine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihalenin Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapımı ihalesi olduğu, istekli Vera İnş. Tic. San. A.Ş. adına verilen Bilanço Bilgileri Tablosu, 2012 Yılı Ayrıntılı Bilançosu ile 01.01.2012- 19.06.2012 tarihleri ile 19.06.2012- 31.12.2012 tarihleri arası Gelir Tablolarını 46878 numaralı TURMOB kaşe ve imza kullanarak HK Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş.’nin hazırladığı, diğer yandan,Veron Dış Tic inş. A.Ş. adına verilen Ortaklık Durum Belgesinde ise 46878 numaralı TURMOB kaşe ve imza kullanarak HK Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş.’nin hazırladığının görülmesi üzerine her iki isteklinin evraklarını hazırlayan HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına kullanılan TURMOB kaşesinde bulunan numaranın aynı olmasına karşın atılan imzaların farklı olması durumunun idareyi şüpheye düşürmesi nedeniyle idarece Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden imzaların Özlem Gencer DEDE’ye aidiyeti veya sahteliği hususunda görüş bildirilmesinin istenildiği, Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü, 19.07.2013 tarih ve BLG-2013/1449 uzmanlık numaralı uzmanlık raporunda tetkik konusu olan ve başvuru sahibi tarafından sunulan Ortaklık Durum Belgesindeki “ HK Sistem Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik… ” ibareli kaşe izi üzerinde atılı bulunan imzanın Özlem Gencer DEDE eli ürünü olmayıp, adı geçen şahsın hakiki imzaları model alınmak suretiyle adına takliden atılmış sahte bir imza olduğunu belirtmiştir.

Başvuruya konu ihalede idare tarafından Veron Dış Tic. İnş. A. Ş. adına düzenlenen ortaklık durum belgesindeki imzanın, imza sirküleri sunulan Özlem Gencer DEDE’ye ait olup olmadığı hususunda Samsun Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünegörüş sorulduğu``, anılan Müdürlükçe, belge inceleme laboratuvarında makroskop ve diğer optik aletler yardımıyla, grafolojik ve grafometrik metotlarla istem doğrultusunda gerekli karşılaştırmalar yapılarak hazırlanan raporda, şikâyete konu ortaklık durum belgesindeki imzanın anılan şahsın el ürünü olmadığının tespitinin yapıldığının açık olarak belirlendiği bu durumda, başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu ortaklık belgesindeki ıslak imzanın takliden atılmış sahte bir imza olduğu ve sahte bir imza taşıyan belgenin de hukuken geçersiz ve sahte evrak niteliğinde olduğu hususunun açık olduğu bu durumda, başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “ Yasak fiil veya davranışlar ” başlıklı17 nci maddesinin (c) bendindeki,“ Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. ” hükmü kapsamında değerlendirilerek teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve aynı Kanunun 58’inci maddesine göre yasaklama işlemlerinin yapılması yönünde işlem tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmekle birlikte,

Anılanisteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (c) fıkrasında, sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek eylemi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin bu yönden değerlendirme dışı bırakılarak hakkında mevzuatta gerekli müeyyidelerin uygulanması gerektiği, ayrıca, istekli tarafından teklifi ekinde sahte evrak verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında başvuru sahibinin ihaledeki fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendinin hükmü karşısında sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “ Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih ” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “ Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “ İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır.Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında , 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonunagerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu , anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir .

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. ” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “ İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise,kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı , cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “ menfaat terkini ” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi olan Veron Dış Tic. A. Ş.’ne ait ortaklık durum belgesinin sahte evrak niteliğinde olduğu ve bu sekilde teklif ekinde sahte evrak sunulmasının somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, başvuru sahibinin ortaklık durum belgesini düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına Özlem Gencer DEDE tarafından atılan imzanın aidiyeti veya sahteliğinin Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapor ile açık belirlendiği bu duruma sebep olan kişi veya kuruluşgörevlilerinin bu yöndeki kusurlarının 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi hükmü uyarınca incelenerek gereğinin yapılması hususlarında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi olan Veron Dış Tic. A. Ş.’ne ait ortaklık durum belgesinin sahte evrak niteliğinde olduğu ve bu sekilde teklif ekinde sahte evrak sunulmasının somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği, ayrıca, başvuru sahibinin ortaklık durum belgesini düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına Özlem Gencer DEDE tarafından atılan imzanın aidiyeti veya sahteliğinin Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapor ile açık belirlendiği bu duruma sebep olan kişi veya kuruluşgörevlilerinin bu yöndeki kusurlarının 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi hükmü uyarınca incelenerek gereğinin yapılması hususlarında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca verilen karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “ söz konusu ihalede teklifleriyle birlikte sunmuş oldukları ortaklık durum belgesindeki imzanın Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapora istinaden, belgeyi düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına temsil ve ilzama yetkili Özlem Gencer DEDE’ye ait olmadığı ve bu nedenle ortaklık durum belgesinin geçersiz olduğu belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Özlem Gencer DEDE tarafından sunulan Ankara 20. Noterliği’nce düzenlenmiş 13.08.2013 tarih ve 12259 no’lu beyanname ile söz konusu belgedeki imzanın kendisine ait olduğunun kabul edildiği, Kamu İhale Kurulu’nun istikrar kazanmış kararları ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları doğrultusunda, “imzası inkâr olunmayan belgenin geçerli olduğunun kabulü gerekliliği” ilkesi gereğince ortaklık durum belgesindeki imzanın Özlem Gencer DEDE’ye ait olduğunun kabul edilmesi ve belgenin geçerli sayılarak tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği ” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “** itirazen şikayet başvurusunun reddine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihalenin Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapımı ihalesi olduğu, istekli Vera İnş. Tic. San. A.Ş. adına verilen Bilanço Bilgileri Tablosu, 2012 Yılı Ayrıntılı Bilançosu ile 01.01.2012- 19.06.2012 tarihleri ile 19.06.2012- 31.12.2012 tarihleri arası Gelir Tablolarını 46878 numaralı TURMOB kaşe ve imza kullanarak HK Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş.’nin hazırladığı, diğer yandan,Veron Dış Tic inş. A.Ş. adına verilen Ortaklık Durum Belgesinde ise 46878 numaralı TURMOB kaşe ve imza kullanarak HK Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş.’nin hazırladığının görülmesi üzerine her iki isteklinin evraklarını hazırlayan HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına kullanılan TURMOB kaşesinde bulunan numaranın aynı olmasına karşın atılan imzaların farklı olması durumunun idareyi şüpheye düşürmesi nedeniyle idarece Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden imzaların Özlem Gencer DEDE’ye aidiyeti veya sahteliği hususunda görüş bildirilmesinin istenildiği, Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü, 19.07.2013 tarih ve BLG-2013/1449 uzmanlık numaralı uzmanlık raporunda tetkik konusu olan ve başvuru sahibi tarafından sunulan Ortaklık Durum Belgesindeki “ HK Sistem Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik… ” ibareli kaşe izi üzerinde atılı bulunan imzanın Özlem Gencer DEDE eli ürünü olmayıp, adı geçen şahsın hakiki imzaları model alınmak suretiyle adına takliden atılmış sahte bir imza olduğunu belirtmiştir.

Bu bağlamda Veron Dış Tic. İnş. A. Ş. adına düzenlenen ortaklık durum belgesindeki imzanın, imza sirküleri sunulan Özlem Gencer DEDE’ nin el ürünü olmadığının tespitinin açık olarak belirlendiği bu durumda, başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu ortaklık belgesindeki ıslak imzanın takliden atılmış sahte bir imza olduğu ve sahte bir imza taşıyan belgenin de hukuken geçersiz ve sahte evrak niteliğinde olduğu hususunun açık olduğu bu durumda, başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “ Yasak fiil veya davranışlar ” başlıklı17 nci maddesinin (c) bendindeki,“ Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. ” hükmü kapsamında değerlendirilerek teklifin değerlendirme dışı bırakılması, aynı Kanunun 58’inci maddesine göre yasaklama işlemlerinin yapılması yönünde işlem tesis edilmesi ve başvuru sahibinin ortaklık durum belgesini düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına Özlem Gencer DEDE tarafından atılan imzanın aidiyeti veya sahteliğinin Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapor ile açıkça belirlendiği bu duruma sebep olan kişi veya kuruluşgörevlilerinin bu yöndeki kusurlarının 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi hükmü uyarınca incelenerek gereğinin yapılması hususlarında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunca verilen karara katılıyorum.

Mehmet Aksoy

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “ söz konusu ihalede teklifleriyle birlikte sunmuş oldukları ortaklık durum belgesindeki imzanın Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapora istinaden, belgeyi düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına temsil ve ilzama yetkili Özlem Gencer DEDE’ye ait olmadığı ve bu nedenle ortaklık durum belgesinin geçersiz olduğu belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Özlem Gencer DEDE tarafından sunulan Ankara 20. Noterliği’nce düzenlenmiş 13.08.2013 tarih ve 12259 no’lu beyanname ile söz konusu belgedeki imzanın kendisine ait olduğunun kabul edildiği, Kamu İhale Kurulu’nun istikrar kazanmış kararları ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları doğrultusunda, “imzası inkâr olunmayan belgenin geçerli olduğunun kabulü gerekliliği” ilkesi gereğince ortaklık durum belgesindeki imzanın Özlem Gencer DEDE’ye ait olduğunun kabul edilmesi ve belgenin geçerli sayılarak tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği ” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “** itirazen şikayet başvurusunun reddine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialar kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihalenin Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası Yapımı ihalesi olduğu, istekli Vera İnş. Tic. San. A.Ş. adına verilen Bilanço Bilgileri Tablosu, 2012 Yılı Ayrıntılı Bilançosu ile 01.01.2012- 19.06.2012 tarihleri ile 19.06.2012- 31.12.2012 tarihleri arası Gelir Tablolarını 46878 numaralı TURMOB kaşe ve imza kullanarak HK Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş.’nin hazırladığı, diğer yandan,Veron Dış Tic inş. A.Ş. adına verilen Ortaklık Durum Belgesinde ise 46878 numaralı TURMOB kaşe ve imza kullanarak HK Sistem Mali Müş. Dan ve Den. Hiz. A.Ş.’nin hazırladığının görülmesi üzerine her iki isteklinin evraklarını hazırlayan HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına kullanılan TURMOB kaşesinde bulunan numaranın aynı olmasına karşın atılan imzaların farklı olması durumunun idareyi şüpheye düşürmesi nedeniyle idarece Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden imzaların Özlem Gencer DEDE’ye aidiyeti veya sahteliği hususunda görüş bildirilmesinin istenildiği, Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü, 19.07.2013 tarih ve BLG-2013/1449 uzmanlık numaralı uzmanlık raporunda tetkik konusu olan ve başvuru sahibi tarafından sunulan Ortaklık Durum Belgesindeki “ HK Sistem Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik… ” ibareli kaşe izi üzerinde atılı bulunan imzanın Özlem Gencer DEDE eli ürünü olmayıp, adı geçen şahsın hakiki imzaları model alınmak suretiyle adına takliden atılmış sahte bir imza olduğunu belirtmiştir.

Başvuruya konu ihalede idare tarafından Veron Dış Tic. İnş. A. Ş. adına düzenlenen ortaklık durum belgesindeki imzanın, imza sirküleri sunulan Özlem Gencer DEDE’ye ait olup olmadığı hususunda Samsun Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünegörüş sorulduğu``, anılan Müdürlükçe, belge inceleme laboratuvarında makroskop ve diğer optik aletler yardımıyla, grafolojik ve grafometrik metotlarla istem doğrultusunda gerekli karşılaştırmalar yapılarak hazırlanan raporda, şikâyete konu ortaklık durum belgesindeki imzanın anılan şahsın el ürünü olmadığının tespitinin yapıldığının açık olarak belirlendiği bu durumda, başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu ortaklık belgesindeki ıslak imzanın takliden atılmış bir imza olduğu ve bu imzayı taşıyan belgenin de hukuken geçersiz bir evrak niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (c) fıkrasında, sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek eylemi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin bu yönden değerlendirme dışı bırakılarak hakkında mevzuatta gerekli müeyyidelerin uygulanması ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi olan Veron Dış Tic. A. Ş.’ne ait ortaklık durum belgesinin sahte evrak niteliğinde olduğu ve bu sekilde teklif ekinde sahte evrak sunulmasının somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, başvuru sahibinin ortaklık durum belgesini düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına Özlem Gencer DEDE tarafından atılan imzanın aidiyeti veya sahteliğinin Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapor ile açık belirlendiği bu duruma sebep olan kişi veya kuruluşgörevlilerinin bu yöndeki kusurlarının 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi hükmü uyarınca incelenerek gereğinin yapılması hususlarında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasının incelemesi sonucunda, Kurulun başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki kararına katılmakla birlikte, Veron Dış Tic. A. Ş.’ne ait ortaklık durum belgesinin sahte evrak niteliğinde olduğu ve bu sekilde teklif ekinde sahte evrak sunulmasının somut ihale bağlamında 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında anılan Kanunun 58’inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi yapılması yönünde işlem tesis edilmesi gerektiği, ayrıca, başvuru sahibinin ortaklık durum belgesini düzenleyen HK Sistem Mali Müş. Dan. ve Den. Hiz. A.Ş. adına Özlem Gencer DEDE tarafından atılan imzanın aidiyeti veya sahteliğinin Samsun Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü’nden alınan rapor ile açık belirlendiği bu duruma sebep olan kişi veya kuruluşgörevlilerinin bu yöndeki kusurlarının 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi hükmü uyarınca incelenerek gereğinin yapılması hususlarında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği hususunun da karar gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen karara katılıyorum.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan